KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 Sida 1 (6) Mål m 8640-14 2'Jl5 -02- 2 5 Avd Dnr KSnr Aktb11 DOM 2015-02-23 Meddelad i Stockholm KLAGANDE TTT Technologies Ombud: Advokat Johan Linder Säverman Wistrand Advokatbyrå Box 7543 103 93 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 20 november 2014 i mål m 19572-14, se bilaga A SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att ett nytt tilldelningsbeslut avseende positionerna 2, 3, 5 och 6 fattas där TTT Technologies inte utesluts från utvärderingen på grund av den kommentar bolaget lämnat i anbudet under punkt 24.1. Dok.Id 331633 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 2 Mål nr 8640-14 YRKANDEN M.M. TTT Technologies (TTT) yrkar att kammarrätten ska förordna att upphandlingen avseende positionerna 2, 3, 5, och 6 får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att kvalificeringen och utvärderingen görs om samt att anbudet från 1Tf tas upp till utvärdering. Till stöd för sin talan anför TTT bl.a. följande. Såvitt kan förstås är det kraven i punkterna 24.1 Leveranstidpunkt och 5.1 Omfattning som ifrågasatts. Dessa villkor finns i ett "Utkast" till kontrakt och det finns ingen information i utkastet som ger stöd för att dessa villkor var obligatoriska. Det var däremot obligatoriskt att kommentera alla krav. I förfrågningsunderlaget anges att det till det förfrågningsunderlaget fogade kontraktet utgör ett "utkast". Det anges vidare att anbudsgivare "skall utgå ifrån d� klausuler som utgör bör-krav och tillåts att göra justeringar i klausulerna". Det innebär att avtalsutkastet utgör just ett utkast och ingenting annat. Med förhandlat förfarande avses ett förfarande där den upphandlande myndigheten eller enheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar_om kontrakts­ villkoren med en eller flera av dem. FMV har i "Frågor & Svar" bekräftat att kontraktsvillkoren utgör ett utkast. Uteslutningen av 1Tf strider mot proportionalitetsprincipen. Att påstå att TTT angett att bolaget inte kommer att kunna hållas ansvariga för eventuell försening av leverans är att ta kommentaren till punkt 24.1 Leveranstidpunkt helt ur sitt sammanhang. Det finns vare sig i punkt 5.1 Omfattning eller i övrigt i förfrågningsunderlaget något krav på speciell leveranskapacitet per vecka eller per år. Det lämnade förslaget i kommentaren påverkar inte uppfyllnaden av kravet på leveranskapacitet. . KAMMARRÄTTEN DOM Sida 3 I STOCKHOLM Avdelning 03 Mål nr 8640-14 Försvarets materielverk (FMV) bestrider bifall till överklagandet. Till stöd för sin talan anför FMV bl.a. följande. Hela förfrågningsunderlaget har rubricerats som "Utkast förfrågningsunderlag - Contract documents". Att ordet "Utkast" finns med i rubriken på förfrågningsunderlaget beror endast på ett förbiseende. Om det verkligen vore fråga om ett utkast skulle konsekvensen bli att det inte skulle finnas några obligatoriska krav alls, inte ens datum för sista anbudsdag. Bestämmelsen om att kommentera kraven innebär endast att anbudsgivarna ska redovisa att alla uppställda krav kommer att uppfyllas och när så särskilt angetts även ange hur kravuppfyllnaden ska realiseras. Punkt 15.1 Övriga villkor innehåller anvisningar rörande förfrågningsunderlagets kontraktsdel i punkterna 17-32. Anvisningarna gäller alltså endast punkt 24.1 Leveranstidpunkt och punkt 25.2 Vite av det som nu är av intresse.,Av bestämmelsen i punkt 15.1 följer att det endast är de bestämmelser i kontraktsutkastet som enligt sin lydelse inte är obligatoriska som tillåts bli föremål för justeringar av anbudsgivarna, men att inte heller dessa får åsidosättas eller förändras i sin helhet. Punkt 5.1 Omfattning är obligatorisk. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Förfrågningsunderlaget m.m. De avsnitt som är relevanta i FMV:s förfrågningsunderlag (PL och SE stöd Ingbv, Brobv & lastbil, dnr 378023 -AI865074) är främst följande. 13.2 Anbudets utformning Anbudet skall vara fullständigt utifrån vad som anges i förfrågningsunderlaget. Dispositionen i detta förfrågningsunderlag (inkluderar bilagor) skall följas. \ KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 4 Mål nr 8640-14 Samtliga i förfrågningsunderlaget ställda krav och eventuella tilldelningskriterier skall kommenteras i anbudet, även sådana som inte uppfylles. När så uttryckligen anges skall även översiktligt beskrivas hur aktuella krav och eventuella tilldelningskriterier skall realiseras. I annat fall kan kommentarer begränsas till "uppfylles", vilket vid utvärderingen kommer att tolkas som att motsvarande krav till fullo kommer att uppfyllas. Om ställt krav inte kommenteras äger FMV rätt att tolka detta som att kravet inte uppfylles. 15.1 Övriga villkor Nedan följer utkast till Kontrakt. Anbudet skall baseras på klausulerna i detta utkast. Med baserad på menas att anbudsgivaren i sitt anbud skall utgå ifrån de klausuler som utgör bör-krav och tillåts att göra justeringar i klausulerna. Klausulerna får sålunda ej förändras i sin helhet. 24.1 Leveranstidpunkt Leverans av varan/tjänsten skall ske i enlighet med respektive uppdragssedel (US). 25.2 Vite Om leverans/delleverans inte fullgjorts inom avtalad tid och leveranstiden inte förlängts enligt punkten "Anmälan angående leveransförsening" är FMV berättigat till vite... Av "Frågor och svar" som är del av förfrågningsunderlaget, framgår bl.a. följande. Fråga Kan FMV förtydliga pkt 15.1 rörande hur detta kommer bedömas? Hur kommer FMV kunna värdera att de olika leverantörerna svarat likvärdigt då justeringar tillåts? Som exempel: Utifrån pkt 15.1, om vi som leverantör justerar Vite till O % i pkt 25.2, hur värderar FMV denna justering? Svar Kontraktet som bifogats är ett utkast och ej fastställt. Ändringar av anbudsgivare i kontraktsutkastet påverkar således inte utvärderingen då utvärderingen baseras på den mall som angivits till respektive kravprofil. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 5 Mål nr 8640-14 TTT:s kommentar TTT har i sitt anbud kommenterat förfrågningsunderlagets punkt 24.1 på följande sätt. UPPFYLLES. TTT Technologies önskar (utan att begära det) att punkten kompletteras (eller att ny punkt införs) med reglering att Uppdragssedel (US) enligt detta avtal ska vara TTT Technologies tillhanda senast två månader innan arbetet påbörjas. Uppfylls inte detta kommer TIT Technologies att göra sitt·yttersta för att ändå leverera tjänsten men kommer inte att garantera leverans utöver 30 timmar per vecka och kommer ej heller att kunna hållas ansvariga för eventuell försening av leverans enligt punkten 25.2 Vite. Syftet med detta förslag är att, för ömsesidig nytta, hålla en god framförhållning och planering. Kammarrättens bedömning I EU-domstolens dom den 22 juni 1993 i mål C-243/89 (Stora Bält) uttalar domstolen att respekten för principen om likabehandling av anbudsgivama kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingama för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna. Frågan är om FMV haft fog för att utesluta TTT från utvärdering på grund av kommentaren i anbudet under punkten 24.1. Av punkt 15.1 i förfrågningsunderlaget framgår att det är fråga om ett utkast till kontrakt som följer från och med underlagets punkt 17. FMV har dessutom i "Frågor och svar" uttryckligen uppgett att kontraktet som bifogats är ett utkast. TTT inleder sin kommentar med att skriva "uppfylles" i enlighet med instruktionen i punkt 13.2. Av kommentarens första mening framgår att det är fråga om ett önskemål och inte någon begäran. Vid en sammanläsning av KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 I STOCKHOLM Avdelning 03 Mål nr 8640-14 meningarna i kommentaren blir innebörden att det endast är ett önskemål från TIT att kontraktet kompletteras med en klausul angående leverans och ansvar. Även den sista meningen i kommentaren talar för att kommentaren i dess helhet är ett förslag. Kammarrätten anser att förfrågningsunderlaget påbjuder kommentarer och det förhållandet att TIT i utkastet till kontrakt lämnat en kommentar, som inte enbart inskränker sig till ordet "uppfylles" med en specifikation av hur kravet ska uppfyllas, utgör alltså inte ett skäl för uteslutning från utvärdering. Dessutom bedömer kammarrätten att den kommentar som TIT har lämnat under punkt 24.1 är ett förslag som följaktligen inte utgör någon reservation. Att i denna situation utesluta TIT från utvärdering är inte förenligt med likabehandlingsprincipen. FMV hade därmed inte fog för att utesluta TIT från utvärdering. Uteslutningen innebär att TIT kan komma att lida skada. Kammarrätten förordnar därför att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att ett nytt tilldelningsbeslut avseende positionerna 2, 3, 5 och 6 fattas där TIT inte utesluts från utvärderingen på grund av bolagets kommentar i anbudet under punkt 24.1. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). . Mane�2��CeciliaBohlin kammaträttsråd kammarrättsråd ordförande referent AnnaNordström tf. assessor �- Cecilia Östergre , föredragande �4. . .:OJ,,"i��,tJ-,-- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE TTT Technologies DOM 2014-11-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 19572-14 1 Ombud: Advokat Johan Linder Säverman Wistrand Advokatbyrå Box 7543 103 93 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Upphandling på försvar.s- och säkerhetsområdet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ,' Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 517622 Postadress Besöksadress Telefon 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19572-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling benämnd PL och SE stöd Ingbv, Brobv & lastbil, dnr. 378023 -AI865074. Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. Av tilldelningsbeslutet daterat den 14 augusti 2014 framgår att FMV inte har utvärderat anbudet från T1T Technologies (TTT) av följande skäl. TTT uppfyller ej alla obligatoriska krav som ställts. Med hänsyn till TTT:s kommentar under punkt 24.1 i anbudsinfordran kommer FMV ej att utvärdera anbudet vidare. FMV kan inte acceptera att T1T ej kan garantera leverans. TTT yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att rättelse av upphandlingen ska göras avseende positionerna 2, 3, 5, och 6 på sådant sätt att kvalificeringen och utvärderingen görs om samt att anbudet från TTT tas upp till utvärdering. Som grund för yrkandet anges att FMV har saknat skäl för att förkasta TTT:s anbud eftersom anbudet överensstämmer med förfrågningsunderlaget och att någon otillåten reservation inte gjorts samt att de kommentarer som TTT har gjort är hänförliga till avtalsklausuler som kan bli föremål för förhandling. TTT har lidit skada genom att anbudet förkastats eftersom TTT hade kunnatvinna upphandlingen avseende de aktuella positionerna om anbudet inte hade förkastats. FMV bestrider bifall till ansökan och yrkar att den ska avslås. Som grund för bestridande anger FMV att TIT:s anbud inte uppfyller alla krav som uppställts i upphandlingen. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET Under avsnitt 3 i förfrågningsunderlaget, Instruktion anges bl.a. följande. "För kvalificering av anbudsgivare och utvärdering av anbud skall 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19572-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anbudsgivare besvara och/eller kommentera samtliga ställda krav i förfrågningsunderlaget. Notera att härvid innefattas även samtliga ställda krav i eventuella bilagor. Notera att samtliga skall-krav skall vara uppfyllda." Under punkt 24.1, Leveranstidpunkt, anges vidare följande. "Leverans av varan/tjänsten skall ske i enlighet med respektive uppdragssedel (US)." PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN TTT har lämnat följande kommentar till punkt 24.1 i förfrågningsunder­ laget. "UPPFYLLES. TTT Technologies önskar (utan att begära det) att punkten kompletteras (eller att ny punkt införs) med reglering av att Uppdragssedel (US) enligt detta avtal ska vara TIT Technologies tillhanda senast två månader innan arbetet påbörjas. Uppfylls inte detta kommer TTT Technologies att göra sitt yttersta för att ändå leverera tjänsten men kommer inte att garahtera leverans utö�er 30 timmar per vecka och kommer ej heller att kunna hållas ansvariga för eventuell försening av leverans enligt punkten 25.2 vite. Syftet med detta förslag är att, för ömsesidig nytta, hålla en god framförhållning och planering." TTT anför bl.a. följande. Den kommentar som gjorts avseende leveranstidpunkten är i enlighet med förfrågningsunderlaget eftersom anbudsgivarna enligt förfrågningsunderlagets punkt 13.2 ska besvara och kommentera samtliga uppställda krav. TIT har angett att kravet uppfylls . och lämnat en kommentar till detta helt i enlighet med förfrågnings­ underlaget. Det är således, enligt TTT, inte fråga om något förbehåll eller reservation eller ett orent anbud. Eftersom TTT förklarat att kravet är uppfyllt är TTT bundet av sitt anbud inklusive det aktuella kravet. Det bestrids att punkt 24.1 skulle utgöra ett obligatoriskt krav. Det framgår uttryckligen att kontraktet utgör ett utkast och anbudsgivarna tillåts att göra 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19572-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen justeringar i klausulerna. Dessutom ligger det i det valda upphandlings­ förfarandets natur att kontraktsvillkoren inte är obligatoriska. Att ordet skall återfinns i utkastet till kontraktsvillkor innebär inte att kontrakts­ villkoret som sådant är av obligatorisk karaktär. Att förkasta anbudet strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Eftersom FMV har valt att genomföra upphandlingen som ett förhandlat förfarande har TIT varit obetagen möjligheten att föreslå justeringar av utkastet till kontraktsvillkor, vilket också är i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget. Under alla förhållanden strider det mot proportionalitetsprincipen att förkasta TIT:s anbud. Det är uppbenbart att TTI haft fog för att lämna kommentarer till de föreslagna kontraktsvillkoren. Det är då inte en proportionell åtgärd att förkasta anbudet. FMV har ifrågasatt om TIT:s anbud uppfyller två andra villkor (punkt 25.2, vite och punkt 5.1. omfattning). Dessa villkor har inte prövats av FMV i det överklagade beslutet och det skulle strida mot instansordnings­ principen om förvaltningsrätten som första instans skulle pröva om TTI:s anbud uppfyller dessa villkor. FMV anför bl.a. följande. Kravet i punkt 24.1 är ett ovillkorligt skall-krav vars lydelse inte ger utrymme för annan tolkning. Genom sin skrivning har TIT otvetydigt reserverat sig mot att uppfylla skall-kravet. Eftersom TIT genom sin reservation inte kan hållas ansvarig för försening enligt punkt 25.2, Vite, har bolaget även åsidosatt detta villkor. TIT har uppgett att bolaget inte kan garantera leverans utöver 30 timmar per vecka, vilket innebär att TIT inte heller kan anses uppfylla skall-kravet i punkt 5.1, Omfattning. Att upphandlingen har genomförts som ett förhandlat förfarande och vad som anges i förfrågningsunderlagets punkt 15.1 rubbar 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19572-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen inte FMV:s skyldighet att förkasta anbud som inte uppfyller alla skall-krav. Inte heller att förhandlingar får ske eller att justeringar tillåts i klausuler som utgör bör-krav ger utrymme för annan tolkning. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 11 § LUFS ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § första stycket LUFS framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § LUFS eller någon annan bestämmelse i LUFS och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Frågan i målet är om FMV har haft skäl för att utesluta TTT från ut­ värdering i upphandlingen på grund av att TTT inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav som uppställts. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att FMV, enligt vad som framgår av tilldelningsbeslutet, inte har uteslutit TTI på grund av bristande kravuppfyllnad av punkt 24.1 i förfrågningsunderlaget. Uteslutnings­ grunden hänför sig istället till den kommentar som TTT har lämnat under punkt 24.1. Under nämnd punkt har TTI angett att bolaget inte kommer att garantera leverans utöver 30 timmar per vecka och inte heller kommer att kunna hållas ansvariga för eventuell försening av leverans. TTI:s 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19572-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kommentar rör därför flera delar i förfrågningsunderlaget, bLa. det som gäller omfattningen av leverans och kommentaren måste därför läsas mot berörda delar i förfrågningsunderlaget. Något hinder för FMV att förtydliga vilka delar som myndigheten anser att TTT inte uppfyller föreligger därmed inte. Upphandlingsformen förhandlat förfarande innebär inte att skall-krav inte kan ställas i upphandlingen. Förfrågningsunderlaget innehåller såväl skall- som bör-krav och det är såvitt framkommit ostridigt att anbudsgivare har haft rätt och i vissa fall t.o.m. skyldighet att kommentera olika punkter i underlaget. En kommentar får dock inte innehålla en reservation mot uppställda skall-krav. I sådant fall har den upphandlande myndigheten en skyldighet att förkasta ett sådant anbud. Såsom de aktuella kraven har utformats finns det enligt förvaltningsrättens mening inte något utrymme för att uppfatta de aktuella kraven om hur leverans ska ske samt omfattningen av denna som annat än skall-krav. De är därmed obligatoriska. TTT har i sitt anbud reserverat sig mot kraven. FMV har därför haft skäl att inte utvärdera TTT:s anbud. Vad TTT har anfört föranleder inte någon annan bedömning. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). Ulrika Melin Rådman Förvaltningsrättsnotarie Lotta Olsson har varit föredragande. 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som· vill ·över.klaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta · förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska h a kommit in till kainniarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådanförhandlingharangetts närbeslutetkommerattmeddelas,skadocköverklagandetha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens. beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. - Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgd ag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högstaförvaltningsdomstolenlämnarprövningstillstånd om det är av viktförledningavrättstillämpningenatt�verklagandetprövaselleromdetfinnssynnerligaskältill sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtattdetklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd börmeddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan ti d e n fö r ö v e r k l a g an d e a v r ä t t e n s d o m e l l e r b e s l u t h a r l ö p t u t . V an l i g t v i s f'ar , d å k amm arrä t t e n i n t e h a r · fa t t a t n å g o t i n t e r im i s t i s kt b e s l u t o m · a t t u p p h a n d l i n g e n in t e f'a r a v s l u t a s , a v t a l � l u t a s o m e d e l b ar t . I d e fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas, f°ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig _ information finns i 16 kapitlet i de ovan angi�a Jagarna. .. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnm=er till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenochevei;ituellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas öm dessa uppgifter inte tidigare uppgetts imålet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges:Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnm=er samt dagen för beslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfaprövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fa till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9 Bilaga :-J3