LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN SÖKANDE DOM 2009-01-21 Meddelad i Gävle Mål nr 2285-08 E Rotel 2 Sida 1 (9) Skogssällskapets Förvaltning Aktiebolag, 556159-7039 Box 5083 402 22 Göteborg Ombud: Bolagsjuristen Ulf Ekström Skogssällskapets Förvaltning Aktiebolag Box 5083 402 22 Göteborg MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN KaWCURIBtlSH!JSWJ 2009 -01- 2 3 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens interimistiska beslut av den 22 december 2008 upphör härmed att gälla. Dok.Id 41405 Postadress Box 1093 801 3.5 Gävle Besöksadress Lantmäterigatan 4 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 026-17 67 00 E-post: lansrattenigavleborg@dom.se 026-17 68 90, 026- 17 68 91 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2285-08 E GÄVLEBORGS LÄN BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (nedan Inköp Gävleborg) har ge-• nomfört en förenklad upphandling gällande "Förvaltning av Gävle kom­ muns skogar" (ärendenummer 2008-2230). Två anbud har inkommit, varav ett anbud från Skogssällskapets Förvaltning Aktiebolag (nedan Skogssäll­ skapet) och ett från Skogsägarna Mellanskog ekonomiska förening (nedan Skogsägarna). Enligt tilldelningsbesked den 11 december 2008 har Inköp Gävleborg be­ slutat att avtal kommer att tecknas med Skogsägarna. Av beslutet framgår att leverantörerna inte kunnat ski\jas åt i upphandlingen med hänsyn tagen till de viktade utvärderingskriterierna. Vidare framgår att då båda leveran­ törerna hamnat på samma poäng har den högre intäktsnivån san1t den lägre kostnaden fällt ett avgörande till Skogsägamas fördel. YRKANDE M.M. Skogssällskapet ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Till stöd for sin ansökan anför Skogssällskapet i huvudsak följande. Enligt tilldelningsbeslutet har båda leverantörerna erhållit poängsumman 4,5. Trots detta har Skogsägar­ na tilldelats förvaltningen med hänvisning till att de har länmat högre in­ täktsnivå samt lägre kostnader. Denna motivering har inte stöd i förfråg­ ningsunderlaget. Anbudsförfrågan ger inte Inköp Gävleborg möjlighet att rangordna utvärderingskriterierna. Enligt förfrågningsunderlaget ska fast pris lämnas för totala förvaltningsunderlaget, räknat utifrån en beräknad avverkningsvolym om 15 000 m3 fub/år. Skogssällskapet har lämnat ett lägre fast pris på förvaltningsuppdraget jämfört med Skogsägama som till­ delats förvaltningen. I utvärderingen har Inköp Gävleborg beaktat den in­ formation som lämnats i kompletteringen men som inte är att anse som ett fast pris för förvaltningen. I kompletteringsbegäran begärdes information om uppskattade, till intet förpliktigande virkesintäkter och kostnader avse.. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 2285-08 E ende avverkning. Mot angiven bakgrund anser Skogssällskapet att utvärde­ ringen av Skogsägarnas anbud är felaktig och att Inköp Gävleborg har till­ lämpat villkor som inte stöds av förfrågningsunderlaget. Inköp Gävleborg har viktat utvärderingskriteriema felaktigt genom att beakta den till intet förpliktigande informationen. Inköp Gävleborg bestrider bifall till Skogssällskapets ansökan och anför i yttrande bl.a. följande. I LOU behandlas inte den uppkomna situationen att två anbud efter utvärderingen betraktas som likvärdiga, se Nämnden för Offentlig Upphandling (NOU) information oktober 2001 s. 8 och 17). En­ ligt gällande rangordning och viktning angivet i aktuellt förfrågningsunder­ lag har priset fällt ett avgörande när leverantörerna inte på annat vis kunde skiljas åt. Pris i förfrågningsunderlaget avser följande. "*Det totala arvodet för förvaltningsuppdraget. *Anbudsgivarens redovisade ersättning till be­ ställaren utifrån fiktiv årsavverkning för normalt virkessortiment. Ersätt­ ning enligt anbudet bifogade prislistor. FSC och/eller PEFC- samt ev. övriga tillägg och kostnader medräknas. Anbudsgivarens redovisade er­ sättning till beställaren utifrån fiktiv årsavverkning kommer att belastas med priset för förvaltningsuppdraget". I ovanstående text framgår det att kostnader ska tas i beaktande gällande slutsumman för priset. Ingen av leverantörerna har redovisat några kostna­ der i anbud daterat 2008-09-29. Inköp Gävleborg begärde därmed in kom­ plettering/förtydligande av kostnader gällande fyra verkliga trakter. Föl­ jande text finns att läsa i kompletteringsförfrågan. "Kostnader beräknas på ett medelvärde för gallring och föryngring. Medelvärdet används i nästa steg för att justera tidigare redovisade virkesintäkter- fiktiva årsavverk­ ningsvolymen 15 000 m3 fub". Förfrågan sändes ut med begäran om kom­ pletterande uppgifter vilka avsåg endast kostnader för avverkning på bifo­ gade verkliga trakter. Skogssällskapets komplettering innehöll inte några uppgifter om virkesintäkter som anges i ovan redovisade sakomständighe­ ter av Skogssällskapet.- Den fiktiva volymen om 15 000 m3 fub/år är som GÄVLEBORGS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2285-08 E det framgår ovan ett steg i utvärderingen för att kunna .iämföra de båda leverantörerna. Både intäkter och kostnader är förpliktigande i ett anbud. Enligt gällande prislistor för virke samt redovisade kostnader för avverk­ ning har anbuden utvärderats mot den fiktiva volymen. - Den 1 4 och den 17 november 2008 var leverantörerna inbjudna till att informera och munt­ ligen redogöra för sina anbud. Inköp Gävleborg informerade samtidigt an­ budsgivarna om hur den upphandlande myndigheten avsåg att göra med kompletteringen avseende kostnader. Ingen av leverantörerna hade några invändningar. Gällande intäkt och kostnad, vilka är baserad på en fiktiv volym, är det inte detsamma som uppskattade och till intet förpliktigande, utan utgör underlag för utvärdering av de båda leverantörerna vad gäller det totala priset. - Leverantörerna har bedömts som likvärdiga med en total poäng om 4,5. Inköp Gävleborg har viktat priset till 60 procent och kriteri­ et har rangordnat först av gällande utvärderingskriterier. Inköp Gävleborg har sammanställt leverantörernas inkomna anbud avseende både intäkter och kostnader. Dessa sammanställningar har kommunicerats med och god­ känts av respektive leverantör. Inköp Gävleborg har behandlat leverantö­ rerna på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt och genomfört upp­ handlingen på ett öppet sätt. Myndigheten har inte överträtt någon be­ stämmelse i LOU. Skogssällskapet har i yttrande anfört fö\jande. Den 21 oktober 2008 begär­ de Inköp Gävleborg in kompletterande information avseende förvaltning av Gävle kommuns skogar. Brevet var inte utformat såsom komplettering av anbudet, utan endast att leverantörerna/anbudsgivarna skulle lämna all­ män infmmation. Vid mötet den 14 november 2008 framförde Skogssäll­ skapet invändningar mot att priser inte kunde anges framåt i tiden. En vik­ tig faktor och avgörande för det totala virkesvärdet är den kvalitet som man bedömer att virket har. Skogssällskapet framförde också att lämnade upp­ skattningar var till intet förpliktigande. Syftet med upphandlingen var en­ ligt förfrågningsunderlaget att upphandla en kompetent förvaltare som GÄVLEBORGS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 2285-08 E GÄVLEBORGS LÄN skulle förvalta kommunens skogar, inte att upphandla en virkesköpare eller avverkningsentreprenör. Utifrån anbudsformuläret ska förvaltaren inte köpa det utfallande virket eller bränsleflisen och inte heller avverka sko­ gen. Enligt anbudsfonnulär punkt 2.1.5 Avverkning, ska förvaltaren sam­ ordna avverkningarna geografiskt. Målet ska vara att uppnå god lönsamhet genom kostnadseffektiv skogsskötsel och operativ produktplanering. Enligt anbudsformulär punkt 2.1.7 ska "förvaltaren svara för att virkesförsäljning och ev. bränsleflisförsäljning sker på bästa möjliga villkor på lång sikt". Som jämförelse kan nämnas anbudsformulär punkt 2.1.6 som gäller skogs­ vård. Något pris eller kostnad för skogsvård har inte efterfrågats. Som en direkt följd av en slutavverkning har en fastighetsägare skyldighet att åter­ beskoga den avverkade skogen. De prislistor som Inköp Gävleborg om­ nämner är inte förpliktigande och utgör endast delar av total prislista. An­ givna priser är endast prisexempel. De avtalsvillkor som ska ligga till gmnd för förvaltningsavtalet omnämner inte köp/försäljning av virke eller entreprenadtjänster såsom avverkning. Länsrätten har den 22 december 2008 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Enligt 16 kap. I § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har bmtit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2285-08 E Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget - som har rubriken "Utvärdering - steg 3" framgår bl.a. följande. Anbudsprövningen kommer att ske på af­ färsmässiga grunder. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas, dvs. det anbud kommer att antas som har den högsta poängsum­ man med hänsyn till nedanstående utvärderingskriterier. 1. Pris, 60 % 2. Kvalitet, 20 % 3. Service, 10 % 4. Referenser, 10 % Av punkt 3.3.1 i förfrågningsunderlaget framgår att vid utvärdering av pris tar den upphandlande myndigheten hänsyn till följande. Det totala arvodet för förvaltningsuppdraget. Anbudsgivarens redovisade ersättning till beställaren utifrån fiktiv års­ avverkning för normalt virkessortiment. Ersättning enligt anbudet bifo­ gade prislistor. FSC och/eller PEFC - samt ev. övriga tillägg och kost­ nader medräknas. Anbudsgivarens redovisade ersättning till beställaren utifrån fiktiv årsav­ verkning kommer att belastas med priset för förvaltningsuppdraget. Uträk.-· ning sker enligt fonneln: Anbudspoäng = 5 - ((Anbudsgivares pris - Lägs­ ta anbudspris)/(Lägsta anbudspris * 0,4)). Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att poängbedömning konuner att ske från 1-5 inom respektive utvärderingskriterium och anbud med högst totalpoäng komn1er att antas. GÄVLEBORGS LÄN • • Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 2285-08 E Av punkt 4.1 i förfrågningsunderlaget framgår följande. Pris skall avse fast pris för det totala förvaltningsuppdraget, räknat på årsbasis och en avverk­ ningsvolym på 15 000 m3 fub. Uppgifter om timpris för respektive hand­ läggare för tid som beställs utöver förvaltningsuppdraget skall anges. Ange hur priset skall justeras om avverkningsvolymen över- eller understiger 15 000 m3 fub/år. Avses förvaltningsuppdragets pris justeras årsvis med hänsyn till förändring av konsumentprisindex eller liknande skall villkor anges för sådan prisjustering. Länsrätten gör följande bedömning. Inköp Gävleborg har efterfrågat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingskriterierna pris, kvalitet, service och referenser har rangordnats och viktats och att pris är det högst viktade kriteriet. Efter utvärdering av de viktade kriterierna konstaterade Inköp Gävleborg att Skogssällskapet och Skogsägarna inte kunde ski\jas åt då de erhållit samma poäng. Inköp Gävleborg har gjort gällande att myn­ digheten då valde att låta redovisad intäkts- och kostnadsnivå- som utgör en del av kriteriet pris- vara avgörande för valet av leverantör. Skogssällskapet har anfört att Inköp Gävleborg felaktigt beaktat den in­ formation avseende kriteriet pris som lämnats i komplettering efter anbuds­ tidens utgång. Enligt Skogssällskapet skulle den informationen inte anses förpliktigande och den borde därför inte ha beaktats vid utvärderingen av anbuden. Av förfrågningsunderlaget framgår att vid utvärderingen av kriteriet pris ska Inköp Gävleborg ta hänsyn till anbudsgivarens redovisade ersättning utifrån fiktiv årsavverkning, varvid både intäkter och kostnader ska med­ räknas. I målet har frarnkommit att varken Skogssällskapet eller Skogs­ ägarna redovisat de kostnader som skulle påverka redovisade virkesintäk- GÄVLEBORGS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 2285--08 E ter. För att Inköp Gävleborg skulle kunna fullfölja en utvärdering av krite­ riet pris i enlighet med förfrågningsunderlaget var det således nödvändigt att vända sig till båda anbudsgivarna och begära in komplettering. Skogs­ sällskapets uppfattning att denna komplettering inte ska anses förpliktigan­ de vid utvärderingen har inte stöd i förfrågningsunderlaget eller i utform­ ningen av begäran om komplettering från den 2 1 oktober 2008. Vad Skogssällskapet anfört visar därför inte att Inköp Gävleborg- vid utvärde­ ringen av kriteriet pris- har avvikit från förfrågningsunderlaget genom att beakta omständigheter som Skogssällskapet inte har kunnat förutse. Inköp Gävleborgs utvärdering, som ledde till att både Skogssällskapet och Skogsägama fick totalpoängen 4,5, ska mot bakgrund av det anförda ligga till grund för den fortsatta bedömningen av Skogssällskapets ansökan om överprövning. I LOU regleras inte den uppkomna situationen att två eller flera anbud efter utvärdering betraktas som likvärdiga. Hovrätten för Övre Norrland har i en dom den 2 1 juni 200 1 (T 152/99) uttalat att det är förenligt med kravet på affärsmässighet att vid två eller flera likvärdiga anbud låta valet styras av ett kriterium som inte nämnts i förfrågningsunderlaget eller annonsen, t.ex. den upphandlande myndighetens tidigare erfarenheter av anbudsgivaren. Hovrätten uttalade att ett val under sådana förhållanden inte utgör en del av den kvalificerings-- och utvärderingsprocess som föregått denna valsitua­ tion, utan ett led i ett affärsmässigt genomfört slutligt val av leverantör vid likvärdiga anbud. Enligt lä11srättens bedömning har Inköp Gävleborg i den uppkomna situa­ tionen haft rätt att göra ett val. Inköp Gävleborg har vidare angett skälen för sitt val, dvs. att Skogsägama lämnat högre intäktsnivå och lägre kost­ nader. Länsrätten konstaterar att Inköp Gävleborgs motivering hänför sig till kriteriet pris som har viktats högst av utvärderingskriteriema. I målet har även :frarnkommit att Skogsägarna lämnat det för Inköp Gävleborg för- GÄVLEBORGS LÄN Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 2285-08 E förmånligaste priset utifrån en helhetsbedömning av arvode och ersättning. Det har inte framkommit att Inköp Gävleborgs val av metod för att särskil­ ja två likvärdiga anbud inte varit affärsmässigt betingat. Mot bakgrund av det anförda finner länsrätten att Skogssällskapet inte visat att Inköp Gävle­ borg brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan ska mot bakgrund av det anförda avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc). Anna-Sara Söderström länsrättsfiskal GÄVLEBORGS LÄN c���- SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslnt skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätte.n inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emelle.rtid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kom.mer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom. skall adress och telefono:urnm.er till arbets­ platsen och eventμell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nurnm.et. CC0 0N www..domstol..se