FÖRVALTNINGSRÅTTEN I LINKÖPING SÖKANDE Calluna AB, 556575-0675 Linköpings slott 582 28 Linköping MOTPART DOM 2012-03-14 Meddelad i Linköping Mål nr 1253-12 Enhet 2 Sida 1 (8) Länsstyrelsen i Östergötlands län 581 86 Linköping SAKEN Direktupphandling Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Rätten bifaller ansökan på så sätt att det fastställs att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 76426 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 1253-12 BAKGRUND OCH YRKANDEN Länsstyrelsen i Östergötlands län (länsstyrelsen) genomför en upphandling av kalkeffektuppföljning och målvattendragsinventering i Östergötlands län för år 2012, dnr 581-355-12. Upphandlingen genomförs som en direkt­ upphandling. Den 21 december 2011 skickade länsstyrelsen ut en förfrågan per mejl till tre företag där kostnadsuppskattning för uppdragen efterfråga­ des. Samtliga företag inkom med anbud, varav Calluna AB lämnade det lägsta priset. Enligt tilldelningsbeslut den 17 februari 2012 avser länsstyrelsen att teckna avtal med DH's fishing team. Calluna AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att DH's Fishing Team anbud förkastas och bolaget tilldelas kontrakt i upphandlingen. Länsstyrelsen bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget anför till stöd för ansökan i huvudsak följande. Upphandlingens värde ligger under tröskelvärdet om 287 000 kr. De grundläggande rätts­ principerna som LOU vilar på gäller även vid direktupphandling. Länssty­ relsen har fattat ett felaktigt beslut genom att inte anta det lägsta priset, vilket bolaget erbjudit. I anbudsförfrågan framgår inga andra utvärderings­ kriterier än pris. I tilldelningsbeslutet anges att ett konkurrerande anbud erhållit aktuella uppdrag grundat på att leverantören inom det aktuella geo­ grafiska området har lång erfarenhet och provtagaren har lång erfarenhet av provtagning, god lokalkännedom och upparbetade lokala kontakter. Dessa utvärderingskriterier borde ha framgått av anbudsförfrågan. LOU:s princip om transparens och förutsebarhet uppfylls därmed inte. Bolaget Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 1253-12 I LINKÖPING förlorar härigenom en affärsmöjlighet. I anbudsförfrågan efterfrågas en kostnadsuppskattning. Bolaget ställde ett antal frågor per telefon till den aktuella tjänstemannen under anbudstiden, bl.a. om provtagaren behövde vara ackrediterad och om kostnadsuppskattningen var det pris som skulle gälla för uppdraget. Vid muntlig kontakt uppgav länsstyrelsen att kost­ nadsuppskattningen är det pris som ska gälla för uppdraget. Något annat utvärderingskriterium än pris har inte angivits, vare sig i anbudsförfrågan eller på direkt fråga i samtal med länsstyrelsen. Bolaget har bjudits in till anbudsgivning i konkurrens med ytterligare två leverantörer och förväntar sig därmed en konkurrensneutral behandling, vilket inte skett. Eftersom endast pris efterfrågats är det endast detta utvärderingskriterium som varit förutsebart. Vid tilldelningen grundar länsstyrelsen sitt beslut på kriterier som varit okända för anbudsgivarna, vilket strider mot principen om trans­ parens. Valet av leverantör, som även är befintlig leverantör, grundas en­ bart på subjektivitet och ska ses som otillbörligt gynnande, som endast syftar till att behålla befintlig leverantör. Denne har gynnats genom angi­ vande av kriterier som pekar på det aktuella uppdraget. Kriteriet upparbe­ tade kontakter pekar på kontakter som skapats i befintligt uppdrag. Kriteri­ erna geografisk kännedom samt erfarenhet av och lång provtagningserfa­ renhet inom det aktuella geografiska området pekar på kriterier som ingen annan än befintlig leverantör kan leva upp till. Konkurrensen är effektivt satt ut spel och hindrar även andra aktörer att agera på marknaden. Om förvaltningsrätten skulle finna att kriterierna är godtagbara, och därmed av mer allmängiltig natur, och där geografiskt område pekar på erfarenheten av att arbeta i Östergötland och upparbetade lokala kontakter pekar på kon­ takter i vidare bemärkelse i Östergötland (exempelvis myndighetskontak­ ter), har bolaget lika goda eller bättre kontakter än vinnande leverantör. Bolaget har varit verksamt i Östergötland i 20 år och har en mångdubbelt så stor provtagningsverksamhet jämfört med vinnande leverantör. Bolaget är ackrediterat till skillnad från vinnande leverantör och har utfört betydligt större provtagningar i sjöar och vattendrag i Östergötland än den antagna Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1253-12 I LINKÖPING leverantören. Detta är kvalitetsaspekter som bolaget kan tillföra, men som länsstyrelsen subjektivt valt att inte lägga vikt vid och inte heller begärt in kompletterande uppgifter om vid anbudsprövningen. Detta är att ensidigt gynna en leverantör. Utvärderingen har inte varit objektiv. Principerna om transparens, förutsebarhet och icke-diskriminering i 1 kap. 9 § LOU har därmed effektivt åsidosatts. Länsstyrelsen anför i huvudsak följande. Upphandlingen har skett i enlig­ het med LOU. En prisförfrågan och en kompletterande information om uppdraget skickades ut till samtliga tre konsulter. Därefter valdes det an­ bud som ansågs ekonomiskt mest fördelaktigt för länsstyrelsen. I begreppet att anta det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt ingår att en värde­ ring kan göras utifrån fler aspekter än endast pris. En direktupphandling är en enklare form av upphandling i jämförelse med övriga upphandlingsför­ faranden i LOU. Till skillnad från övriga upphandlingsförfaranden saknar LOU detaljerade regler för hur en direktupphandling ska genomföras. Det har dock utvecklats riktlinjer för hur en direktupphandling bör genomföras. Vid sådan upphandling till högre belopp rekommenderas bl.a. att den upp­ handlande myndigheten gör skriftliga prisförfrågningar till ett antal leve­ rantörer. Denna upphandling har genomförts i enlighet med dessa riktlin­ jer. Något krav på att prisförfrågningarna ska ange vilka utvärderingskrite­ rier som kommer att tillämpas kan dock inte anses föreligga vid direktupp­ handlingar. Genom att länsstyrelsen har kunnat motivera val av leverantör på ett objektivt och affärsmässigt sätt har upphandlingen genomförts med iakttagande av principerna i 1 kap. 9 § LOU. Länsstyrelsen har inte uppfat­ tat att den aktuella upphandlingen har ändrats till att bli en upphandling där priset är det enda utvärderingskriteriet. Det telefonsamtal som bolaget hän­ visar till handlade, enligt länsstyrelsens uppfattning, om att vid ett senare avtal så kommer eventuellt ett fast pris att skrivas in i avtalet. Länsstyrel­ sen lämnade inte heller något skriftligt meddelande till de tillfrågade kon- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 1253-12 sulterna att en förändring av upphandlingen hade ägt rum, vilket skulle ha utförts om detta skett. Bolaget har genmält i huvudsak följande. Länsstyrelsens handläggning har varit korrekt i det att de gått ut med en skriftlig förfrågan till tre leverantö­ rer. Länsstyrelsen har dock inte upplyst om vilka urvalskriterier som ska gälla för val av leverantör. Det är kriterierna som är grunden för de all­ männa principerna i 1 kap. 9 § LOU. Utan information om kriterier ges länsstyrelsen möjlighet att helt subjektivt välja leverantör. Detta strider mot principerna om transparens och likabehandling. Länsstyrelsen har uppgett att man motiverat valet av leverantör. Det framgår således att det finns andra kriterier som tillämpats, som länsstyrelsen inte upplyst om. Detta är inte ett affärsmässigt handlande och det är inte långsökt att tänka sig att länsstyrelsen velat gynna en leverantör och därför först i efterhand redovi­ sat de dolda kriterierna. Denna misstanke ökar då tilldelning skett till en befintlig leverantör. En leverantör måste själv kunna värdera om man vill lägga ett anbud eller inte utifrån möjligheterna att bli upphandlad. När helt subjektiva kriterier används i efterhand, som dessutom särskilt gynnar be­ fintlig leverantör, sätts konkurrensen ur spel. Detta leder till att bolaget lägger ned resurser i onödan. Länsstyrelsens yttrande förstärker bolagets uppfattning att upphandlingen strider mot de grundläggande principerna i LOU och att utvärderingen inte har varit objektiv genom att dolda urvals­ kriterier har använts. Eftersom grunden för utvärdering är okänd ska ut­ gångspunkten vara att lägst pris är det mest ekonomiskt fördelaktiga. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utredning Av prisförfrågan framgår att länsstyrelsen efterfrågar en kostnadsuppskatt­ ning för provtagning inom kalkeffektuppföljning och målvattendragsinven- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1253-12 I LINKÖPING tering. Vidare anges att mil- och timkostnad samt uppskattad tid för upp­ dragen gärna får anges. I tilldelningsbeslut, tjänsteanteckning den 17 februari 2012, framgår bl.a. följande. Länsstyrelsens beslut grundas på att DH's Fishing Team har lång erfarenhet av provtagning, god lokalkännedom och upparbetade kontakter inom det aktuella geografiska området. Lagtext Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 2 kap. 23 § LOU anges att med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form. Av 16 kap. 5 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten görföljande bedömning Bolaget gör sammanfattningsvis gällande att direktupphandlingen strider mot bl.a. principerna om transparens och likabehandling då länsstyrelsen grundat tilldelningsbeslutet på kriterier som inte varit kända för bolaget. I anbudsförfrågan efterfrågas endast pris för aktuella uppdrag. Länsstyrelsen anför att de antagit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det samt motiverat val av leverantör på ett objektivt och affärsmässigt sätt. Krav på att prisförfrågningar ska ange vilka utvärderingskriterier som kommer att tillämpas kan inte anses föreligga vid direktupphandlingar. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1253-12 I LINKÖPING Vid direktupphandling finns inga formkrav för upphandlingens genomfö­ rande eller krav på annonsering och skriftliga anbud. De EU-rättsliga prin­ ciperna är dock tillämpliga även vid direktupphandling. Den upphandlande myndighetens val av leverantör måste kunna motiveras på objektiv och affärsmässig grund. I anbudsförfrågan framgår att länsstyrelsen efterfrågat pris för aktuella uppdrag och att uppskattad tid också gärna får anges. Av länsstyrelsens beslutsmotivering den 17 februari 2012 framkommer att de utvärderat an­ buden utifrån tidigare erfarenhet av provtagning, lokalkännedom och upp­ arbetade lokala kontakter inom Östergötland. Dessa kriterier framkommer inte i anbudsförfrågan och har, såvitt framgår av utredningen, inte heller angetts muntligen. Länsstyrelsen har uppgett att man gjort en objektiv och affärsmässig utvärdering, men inte närmare utvecklat skälen för detta. Länsstyrelsen har inte heller besvarat bolagets påståenden att de har större erfarenhet av provtagningsverksamhet än vinnande leverantör och åtmin­ stone lika goda lokala kontakter. Mot bakgrund av vad som ovan anförts finner förvaltningsrätten att bolaget får anses ha gjort sannolikt att de skulle ha lämnat ett anbud med annat innehåll om kriterierna rörande tidigare erfarenhet och kontakter varit kän­ da för bolaget. De har således saknat möjlighet att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid utvärderingen av anbuden och har saknat möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Upphandlingen strider därmed mot principerna om transparens och likabehandling. Det finns där­ för stöd för ingripande enligt 16 kap. 5 § LOU. Då bristerna kan anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING HURMANÖVE. A: AR,sebilaga1(DV3109/1DLOU) Tm��y 'Svensson Föredragande har varit Martina Thorn Sida 8 1253--12 \J&;,VWV✓Vi ·� ;{t/?l{l{ftl(!{/() lIlii:� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överldagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV .3109/lD LOU