FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2016-06-17 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Taxi 100 150 Örebro AB, 556510-6233 S. Station 702 24 Örebro MOTPART Region Örebro län, Upphandlingsavdelningen Box 1613 701 16 Örebro Ombud: Upphandlingschefen Markus Liljemoth Tfupphandlingschefen Camilla Almgren SAKEN Mål m 5187-15 Sida 1 (9) KONKURRENSVERKET 2016 -06- 2 1 - Avd Dnr KSnr Aktbil Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Taxi 100 150 Örebro AB:s ansökan om överpröv­ mng. Dok.Id 159397 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget · Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5187-15 I KARLSTAD BAKGRUND Region Örebro län har genomfört en upphandling av serviceresor, dnr 15RS3 l80. Enligt meddelande om tilldelningsbeslut har AB Trendtaxi antagits som leverantör av paket 3 och6 och Lindbergs Buss AB antagits som leverantör av paket 5a och paket 5b. PARTERNAS TALAN Taxi 100 150 Örebro AB (Taxi 100 150) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärde­ ring görs varvid Taxi 100 150:s anbud ska beaktas gällande områdena2, 5a och 5b och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Taxi 100 150 an­ för bl.a. följande. I tilldelningsbeslut anger Region Örebro län (Regionen)' att Taxi 100 150:s anbud förkastas då det saknar uppgift om samtliga under­ leverantörer som kan komma att utföra tjänsten. Därmed påstås anbudet inte uppfylla förfrågningsunderlagets kvalificeringskrav, punkt2.6, avseende åberopande av annans kapacitet. Den svenska taxinäringen är typiskt sett organiserad på så vis att en beställningscentral upprättas för att trafikleda beställningar. Beställningscentralerna marknadsför sig sedan mot privat­ personer, företagskunder och lämnar anbud i offentliga upphandlingar för att bygga upp en volym av köruppdrag. Beställningscentralen tecknar i sin tur s.k. transportöravtal med åkerier som åläggs att utföra de transporter som beställs via beställningscentralen. Över65 procent av alla åkerier inom den svenska taxibranschen utgörs av enskilda näringsidkare där ägaren även utgör ensam förare. Enligt lag får beställningscentraler inte teckna transpor­ töravtal med åkerier på längre avtalstider än sex månader. Åkeriernas rörlig­ het mellan beställningscentraler är därför relativt hög. Eftersom identiteten på åkerier och förare kan skifta från tid till annan är det beställningscentra­ lens ansvar att säkerställa att det vid varje givet tillfälle finns ett tillräckligt stort antal anslutna åkerier med förare för att kunna genomföra beställda transporter. Av ovanstående följer att taxibranschen utgörs av en mycket Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5187-15 I KARLSTAD stor mängd enskilda näringsidkare som koordineras av ett fåtal beställnings­ centraler. En beställningscentral med många anslutna åkerier har i normal­ fallet goda möjligheter att erbjuda kunder rimliga kostnadsnivåer för trans­ porterna. Detta förklaras av att transportuppdraget kan utföras av en taxibil som geografiskt befinner sig nära beställaren och som på övriga timmar av arbetsdygnet har en god tillströmning av köruppdrag. Vanligtvis är det dock inte möjligt att på förhand bestämma vilket åkeri som kommer att ansvara för specifika beställningar. Eftersom beställningar på persontransporter görs med kort framförhållning placerar beställningscentralerna uppdraget på det åkeri vars taxibil är närmast beställaren. -Av ovanstående följer att det vid utformning av förfrågningsunderlag avseende offentliga upphandlingar om persontransporter är orimligt att ställa krav på anbuds-givarna att redan i anbudet bifoga åtaganden från samtliga åkerier anslutna till beställnings­ centralen samt tillhandahålla information om vilka av åkeriernas förare som kommer att utföra enskilda transporter. Dessutom saknar ett krav på inlämning av åtaganden från underleverantörer syfte eftersom beställnings­ centraler enligt lag inte får teckna transportöravtal med åkerier på längre avtalstider än sex månader. Ingen anbudsgivare har därmed möjlighet att inkomma med bindande åtagande från åkare att leverera under hela avtals­ perioden. Detsamma gäller krav på att åtaganden från enskilda anställda förare ska lämnas in. Anställda har enligt lag rätt till uppsägningstider väsentligt kortare än löptiderna på offentligt upphandlade avtal. Det är inte heller rimligt att ställa krav på att anbudsgivare anställer förare för att utföra transporterna. Den traditionella organiseringen inom taxibranschen är att beställningscentralerna, vilka typiskt sett är anbudsgivare i upphandlingar om persontransporter, inte har anställda förare. Ett krav på anställning skulle därmed i första hand gynna beställningscentraler som har en abnorm affärs­ modell och minska antalet möjliga anbudsgivare mycket drastiskt. Därtill vet inte anbudsgivaren vid tiden för anbudets inlämnande vilken tilldelning i upphandlingen, och därmed antalet köruppdrag, som anbudsgivaren kom­ mer att få. Anbudsgivaren kan rimligen inte vara ålagd att anställa förare Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5187-15 !KARLSTAD innan ett eventuellt avtal med upphandlande myndighet ska påbörjas. Där­ emot är det rimligt att begära att en anbudsgivare som anlitar andra beställ­ ningscentraler som underleverantörer inkommer med åtaganden från dessa om att deras kapacitet som trafikledare kommer att finnas tillgänglig under det upphandlade avtalets löptid. -I förfrågningsunderlagets punkt 2.6 anges att anbudsgivare får anlita underleverantörer för att utföra upphandlingsupp­ draget. Om underleverantörer anlitas ska ett åtagande inlämnas från dessa för att vis� att anbudsgivaren kommer att förfoga över nödvändiga resurser under avtalsperioden. Taxi 100 150 har inlämnat åtaganden avseende två underleverantörer, Taxi Kurir i Uppsala AB och Örebro Läns Taxi AB. De två underleverantörema är i huvudsak beställningscentraler och har tillsam­ mans ett antal åkerier anslutna till sig. Beställningscentralema har åtagit sig att tillhandahålla nödvändig kapacitet. I punkt 2.6 anges också att förare "som inte är anställda av anbudsgivaren är att betrakta som underleveran­ törer". Förare är vanligtvis anställda i åkerier, som i sin tur är anslutna till beställningscentraler. Det står därmed inte klart för Taxi 100 150 om Regionens kravställning innebär att varje förare, även de som är anställda av åkerier, ska anges i anbudet. Som anförts ovan skulle ett sådant krav vara orimligt. Möjligen ska kravet i förfrågningsunderlagets punkt 2.6 tolkas som en skyldighet att inkomma med uppgifter om vilka åkerier som kommer att utföra tjänsten. Även ett sådant krav är dock orimligt. Den exakta utform­ ningen av bemanningen, oavsett om det sker i form av anställda eller anslut­ ning av åkerier genom'transportöravtal måste låta sig göras efter tilldelning då Taxi 100 150 i första hand vet hur många områden som kommer att vara aktuella. Taxi 100 150 har även förklarat att det inlämnade anbudet, till­ sammans med åtagandena från underleverantörema, innebär en skyldighet att leverera nödvändig kapacitet. Något ytterligare åtagande kan inte Taxi 100 150 rimligen åläggas att inkomma med. -En genomgång av övriga an­ budsgivares anbud visar att Regionen har tillämpat förfrågningsunderlagets bestämmelser annorlunda mellan anbudsgivama. Exempelvis har Trendtaxi lämnat anbud på fyra områden. Trendtaxi har dock endast fyra anställda. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5187-15 I KARLSTAD Enbart område 6, vilket Trendtaxi tilldelades i upphandlingen, innebär ett åtagande för Trendtaxi om femton fordon. Trendtaxi har dock inte inkommit med någon redogörelse för om bolaget avser att utföra uppdragen genom anställda förare eller anslutna åkerier. Trots detta har anbudet accepterats. Vid en likvärdig behandling av anbudsgivarna hade Trendtaxis anbud dis­ kvalificerats på samma grunder som Taxi 100 150. -I det aktuella fallet kan Taxi 100 150 konstatera att bolagets anbud inte har behandlats likvärdigt med övriga anbudsgivares. Bolaget kan även konstatera att Regionens krav på information om samtliga förare som inte är anställda hos anbudsgivare är oproportionerligt för sitt syfte. Region Örebro län motsätter sig bifall till Taxi 100 150:s ansökan och anför bl.a. följande. Ansökan avser främst brister i proportionalitet i det uppställda kravet om angivande av underentreprenörer, vilket är en brist som inte kan rättas på annat sätt än att upphandlingen görs om. Den enda omständighet som görs gällande och som kan läggas till grund för en rättning är det fak­ tum att Trendtaxi AB tilldelats kontraktet utan att ange underleverantörer. Trendtaxi AB har dock i sitt anbud angivit att underentreprenörer inte ska användas. Därmed står det klart att Trendtaxi AB har för avsikt att anställa de förare som krävs för att utföra uppdraget. Någon skillnad i hur kravet tillämpats föreligger inte, eftersom Taxi 100 150 angett att underleveran­ törer ska användas, men inte angett vilka och inte bifogat åtaganden. I övrigt står det klart att Taxi 100 150 valt att bortse från upphandlingens kvalifice­ ringskrav, med hänsyn till att de inte ansetts vara proportionella. Att kravet inte uppfyllts torde därmed inte vara tvistigt. Taxi 100 150 har inte angivit underleverantörer i enlighet med upphandlingens krav och därmed rätteligen diskvalificerats. -I andra hand gör Taxi 100 150 gällande att det är opropor­ tionellt att kräva att en anbudsgivare har avtal med sina underentreprenörer vid avgivande av anbud. Detta är en synnerligen intressant utgångspunkt, eftersom det går tvärtemot syftet med kravet om angivande av underleveran­ törer. Det är för Regionen mycket viktigt att för det första säkerställa att varje anbudsgivare har nödvändiga resurser för att utföra uppdraget, för det Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5187-15 I KARLSTAD andra säkerställa att Regionens avtalsparter och dess underleverantörer upp­ fyller krav på exempelvis F-skatt. Detta är särskilt viktigt i en bransch som taxibranschen, vilken Skatteverket under tio år granskat särskilt på grund av branschens stora problem. Att Regionen vill ha kontroll på vilka underleve­ rantörer som utför tjän.sten är därmed berättigat. För att uppnå detta måste Regionen begära uppgifter om vilka underleverantörer som ska utföra tjäns­ ten och kravet är därmed i allra högsta grad att betrakta som proportionellt. För att säkerställa att Regionen har inblick i vilka underleverantörer som nyttjas för utförande av uppdraget har Regionen ställt krav på att anbudsgi­ vare ska ange alla bolag som utför uppdrag, oavsett om de har ett avtal di­ rekt med anbudsgivaren eller är anbudsgivarens underleverantörs under­ leverantör. Det är naturligtvis så att dessa underlevetantörer kan komma att ändras under uppdragets utförande. Dessa förändringar ska då anmälas till Regionen, som har att kontrollera den nya underleverantörens F-skatt m.m. och därefter godkänna denna. Det är så uilderleveraritörer fungerar inom ramen för LOU/LUF. Taxi 100 150:s anbud visar tydligt på behovet av det aktuella kravet. Taxi 100 150:s underleverantörer Taxi Kurir i Uppsala AB ("Taxi Kurir") och Örebro Läns Taxi AB var två konkurrerande anbudsgi­ vare vid förra upphandlingen. Taxi Kurir är även nuvarande avtalspart, dock helt utan egna fordon och med en stor mängd underleverantörer. Att ha dessa två anbudsgivare som enda kända underleverantörer skulle innebära en total avsaknad av kontroll över vilka aktörer som utför tjänsten, eftersom inget av dessa bolag har egna resurser för att utföra uppdraget. En anbuds­ givare måste dessutom naturligtvis förankra sitt anbud med de underleveran­ törer som denne avser nyttja för tjänstens utförande. Det torde vara lika rele­ vant inom taxibranschen som inom alla andra branscher att säkerställa att det pris som offereras kan accepteras av de som faktiskt ska arbeta för den aktuella ersättningen. Att inte göra så riskerar att leda till att inga leveran­ törer accepterar den föreslagan ersättningen, med bristande kapacitet till följd. Därmed är det faktum att Taxi Kurir haft kapacitet för att utföra upp­ draget historiskt ingen garanti för att bolaget har resurser för att utföra upp- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5187-15 I KARLSTAD draget inom ramen för upphandlingen. Det bör även anföras att Taxi Kurir, alltså en av Taxi 100 150:s två angivna underleverantörer, överprövade upphandlingen under utvärderingstiden med anledning av andra påstådda brister i upphandlingens proportionalitet, utan framgång. - Så som ansökan formulerats skulle det kunna tolkas som att Taxi 100 150 gör gällande att det föreligger brister i kravets transparens, eftersom det är oklart om det är individuella förare som avses, eller åkerier. Det är naturligtvis de åkerier eller andra bolag där de förare som utför tjänsten är anställda som ska anges som underleverantörer och inte de enskilda förarna. Även om kravet skulle anses brista i transparens har dock Taxi 100 150 inte kunnat visa hur denna potentiella brist i transparens lett till att Taxi 1ÖO 150 lidit skada, eftersom· Taxi 100 150 valt att inte tillämpa någon av de två möjliga tolkningarna av kravet utan istället helt bortsett från det med hänsyn till dess påstådda brister i proportionalitet. Parterna har i yttranden ytterligare utvecklat sin respektive talan. Regionen har bl.a. tillagt att det i samband med en upphandling i ett annat län nyligen :framkommit att varken Taxi 100 150 eller dess underentreprenör innehar taxitrafiktillstånd och att Transportstyrelsen har bekräftat att inget av bolagen har rätt att utföra taxitrafik eftersom taxitrafiktillstånd saknas. Taxi 100 150 har i detta avseende tillagt att kontraktuella krav inte behöver vara uppfyllda vid anbudsgivningen utan först i samband med avtalsperio­ dens start. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5187-15 I KARLSTAD rätten enligt 16 kap.6 § LOD besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOD ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget anges inte vid vilken tidpunkt kraven ska vara upp­ fyllda varför förvaltningsrätten har att utgå från att kraven ska vara upp­ fyllda först vid utförandet av tjänsten. Att Taxi 100 150 och dess under­ entreprenör nu synes sakna trafiktillstånd påverkar därmed inte prövningen i målet. I kravet i förfrågningsunderlagets punkt2.6 (Tillgång till andra företags kapacitet) anges följande. "En anbudsgivare får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet. Med underleverantör i denna upphandling menas leve­ rantör som utför tjänst som är föremål för denna upphandling. Detta innebär att samtliga förare som inte är anställda av anbudsgivaren är att betrakta som underleverantör". Taxi 100 150 har i sitt anbud angett att bolaget avser att använda Taxi Kurir i Uppsala AB och Örebro läns Taxi AB som underleverantörer. Det är den upphandlande myndigheten som väljer vad som ska upphandlas och som därmed också har förhållandevis stor frihet att ställa de villkor och krav myndigheten anser nödvändigt. Större krav än som behövs och är ändamålsenligt för upphandlingen får dock inte ställas. Kraven ska således stå i proportion till det behov som ska täckas. Det uppställda kravet på an­ givande av underentreprenörer och eventuella underentreprenörers under- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5187-15 I KARLSTAD entreprenörer får enligt förvaltningsrättes mening anses rimligt, bl.a. mot bakgrund av Skatteverkets granskning av taxibranchen. Med anledning av att Örebro läns Taxi AB endast har en anställd (enligt Creditsafes företagsupplysning) och utfört befintligt avtal med underentre­ prenörer, och Taxi Kurir i Uppsala AB historiskt har utfört tjänster åt Region Örebro län uteslutande via underleverantörer, har Region Örebro län vid två tillfällen bett Taxi 100 150 att förtydliga om endast förare anställda i Taxi Kurir i Uppsala AB och Örebro Läns Taxi AB ska utföra tjänsten. Taxi 100 150 AB har angivit att de som utför tjänsten inte är anställda av anbudsgivaren utan tjänstenska genomföras av de två i anbudet angivna underleverantörema Taxi Kurir i Uppsala AB samt Örebro Läns Taxi AB. Något svar på om förarna är anställda hos underleverantörema eller inte har inte givits. Mot bakgrund av den information som Regionen haft om de två underleverantöremas pågående och tidigare utförande av tjänster (d.v.s. genom egna underentreprenörer) har det varit befogat att ställa dessa frågor. Något svar har inte givits. Då även underentreprenörers underentreprenörer ska anges (se punkterna2.6 och 4.5.1.3 i förfrågningsunderlaget) finner förvaltningsrätten sammantaget att Regionen har haft fog för att utesluta Taxi 100 150:s anbud. Då det således inte är visat att Regionen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU saknas skäl för ingripande enligt LOU. Taxi 100 150:s ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan,,,överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lB, LOU). /4Ca Olle Sundberg rådman Föredragande: förvaltningsrättsjuristen Lars Överström ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagari.det ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 3⁄4 �b. -�� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se I SVERIGES DOMSTOLAR