·1 ;. ..r: I! -,! I . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-05-23 Mål nr 4675-16 Avd Dnr KSnr Sida 1 (11) ---· . Aktbil Avdelning3 0 0KANDE-··· Meddelad i Stockholm AhlsellSverigeAB, 556012-9206 · Rosterigränd12 Ombud: Ida-MariaAndersson TendersSverigeAB Nygatan34 582 19 Linköping MOTPART SKL KommentusInköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN Offentligupphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Ahlsellsyrkande om attförvaltningsrätten ska fordra inuppgift omDahls offererade bruttopriser. Förvaltningsrätten avslår ansökan. bok.Id 725373 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefai 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt .. .I ---IWNKURRENSVERKEf r: ·. Ii·1I!rI FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M� ------ --- - -------------- - -- DOM Sida2 4675-16 -- -------- Sfl-1{:ommentus-Inköpscentral-AB--ES-K:I)-genomför-en-upphandling-av�-------­ Ramavtal gällande VA-material2015 (refnt 10271) genom ett öppet förfa- rande-enhgt-l-agen�007:109-l)-omoffentlig-upphandling,-I,QtL--Upphand--- !ingen är indelad i21 geografiska anbudsområden där tre rangordnade leve­ rantörer ska antas per anbudsområde. Av tilldelningsbeslut meddelat den 26 februari2016 framgår att SK.I avser att tilldela ramavtal i samtliga geo­ grafiska anbudsområden till Dahl Sverige Aktiebolag (Dahl) med rangord­ ningsplats1, Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) med rangordningsplats2 och Onninen Aktiebolag (Onninen) med rangordningsplats 3. Ahlsell ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska ålägga SK.I att göra om upphandlingen. Ahlsell yrkar även att förvaltningsrätten fordrar in uppgift om Dahls offererade bruttopriser. Till stöd för sin talan anför Ahlsell i huvudsak följande. Förfrågningsun­ derlaget innehåller väsentliga brister i strid med framförallt transparensprin­ cipen och likabehandlingsprincipen. Dessa brister har gjort att anbudsgivare kunnat manipulera förfrågningsunderlaget på ett sådant sätt att det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet inte har kunnat identifieras. Otydligheterna i förfrågningsunderlaget har gjort att anbudsgivare har tolkat detta olika och därigenom haft olika förutsättningar vid upprättandet av sina anbud. Ahlsell har på grund av dessa brister lidit, eller i vart fäll riskerat att lida, skada. Osund strategisk anbudsgivning Det skiljer drygt elva miljoner kronor mellan Dahls och Ahlsells bruttopris­ listor och Dahls nettovarukorg är cirka fyra miljoner kronor dyrare än brut­ tovarukorgen. Bruttopriser är normalt högre än nettopriserna eftersom det ska finnas utrymme för en rabatt som dras från bruttopriset. Dahls"låga brut­ topriser är inte realistiska och tyder på att Dahl ägnat sig åt osund strategisk I rl· ·1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida3 4675-16 ___ --�--_ anbudsgivning. Enda�t5j_}!gheten att Dahls läm nade bruttopriserkan vara drygt elvamiljoner kronor lägreän Ahlsellsär attDahl isittanbud, för vissa _ --�- --- · pusitioner;-harangett-priser+olika·enheter-i-net-tovarukorgen-respekt-ive-- -------­ bruttovaru�orgen. Det saknas iupphandlingenkrav på att offererade nettopriser ska vara l�gre än offererade bruttopriser. Dahl har utnyttjat denna brist och ägnat sig åt osund strategisk anbudsgivning. Detfinns därför en stor risk att avropande m yndigheter tvingas köpa de mest frekventaartiklarna till ett för högt pris. Dahl har en prislista på sin hemsida som är offentligt tillgänglig och det är dessa prisuppgifter som är verkliga och gällande. Ffä detfall det inte råder samstämmighet m ellan bruttoprislistanfrån Dahls hemsidaoch den brutto­ prislistaDahl lämnade m ed sitt anbudär förfrågningsunderlaget bristfälligt i transparens- och likabehandlingshänseende. Uppskattade volymer motsvarar inte verkligt behov Den uppskattade volymen för vissa artiklar m otsvarar inte det verkliga be­ hovet hos avropande myndigheter. Enupphandlandemyndighet har en skyldighet att se till att den valdautvärderingsm odellen speglar det verkliga behovet och säkerställer ett rättvisande resultat. Å ven här förefallerDahl ha m anipulerat underlaget och ägnat sig åt osund strategiskanbudsgivning. Den leverantör somvidannonseringen levererar på_ avtalet har större insikt i vilka volymer som defactoavropas och kan kalkylera sitt anbud efter verk­ liga förutsättningaristäl letförutifrån felaktigtuppskattade volymer vilket står i strid med såväl transparensprincipen som likabehandlingsprincipen. Otydligheter avseende hur priser ska lämnas Kravet på att pris ska lämnas per förp aclrning m edför en otydlighetföran­ budsgivarna gällande vad som ska prissättas eftersom detta inte alltid m ots­ varar den enhet(t.ex. styck eller meter) som de tillämpar i sina bruttoprislis- - --- - ------=t=o=r· H=å.r.:=:...'=u tö.vertillkommer risken fö sammanblandning_av �nheter vid om­ ----= � räkning av priserna fö�n anbudsgivarnas gängse enheter till den förpack- FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM DOM Sida4 4675-16 I; ·-··-. I i . I I •. ··········· -----····- ·---- -- ---·---- -·----- ! ett sen� ske9-e av upphandlingen, nio dagar före sista anbudsdag, publice- rades en reviderad prisbilaga som ska fyllas i och bifogas anbudet. Det kan inte uteslutas att om Ahlsell hade haft längre tid på sig att kalkylera sitt an- bud utifrån de nya förutsättningarna så hade bolaget lämnat det mest fördel- aktiga anbudet och därmed rangordnats som etta. Det kan inte heller uteslu- tas att ändringarna i prisbilagan varit av sådan omfattning att potentiella anbudsgivare soin tidigare valt att avstå från att lämna anbud efter revide- r�g hade kunnat delta i upphandlingen. SKI bestrider ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Det saknas anledning för förvaltningsrätten att infordra några handlingar ifrån SKI eller någon annan. Osund strategisk anbudsgivning Strategisk anbudsgivning är tillåten så länge som anbudsgivarna kan stå för sina priser och avser att leverera enligt dem. Dahl har försäkrat att bolaget lämnat anbud utifrån de enheter SKI efterfrågat. Det ligger i varukorgsupp­ handlingars natur att vissa produkter blir billigare att köpa enligt ett anbud och andra produkter enligt ett annat anbud. SKI har angett vilka produkter som omfattas av utvärderingen och exakt hur dessa skulle viktas. Uppskattade volymer motsvarar inte verkligt behov SKI har gjort viktningen i varukorgen utifrån försäljningsstatistik:. SKI be­ strider att det är ett upphandelsrättsligt krav att en utvärderingsmodell i en varukorgsupphandling ska spegla det verkliga behovet. Det ligger i sakens · .natur att leverantörerna gör olika uppskattningar av vad som faktiskt kom- - - -- - - - ning-s-stnrlek-som.,.S:Kf-d'terfrå:gar-. - - - - --- -- ----·--- -- - ······················· --- - -··- · Nyprisbilagapubhcerad-1s- ent-skede--· ..rI -I I:. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM m er att köpas genom ettvisst ram avtal , m en detta ärinte ett upphandels­ rättsligt probl em . I" I _.••-. •• Sidas 4675-16 Nyprisbilagapublicerad i sent skede - - --- ---- --De·för-andringar-somgjordesv· arinte•våsentligautanav--mychl-marginell ..... - - --- -..... karaktär ochkrävde ingen omfattande. om räkning av _anbudsgivarna. Fl erta- l etförändringar hade dessutom annonserats genom frågor och svar. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Inledningsvis kan näm nas attförvaltningsrätten denna dag även avgjort två andra m ål avseende samm a upphandl ing, m ål26627-15 och4543-16. De grundl äggande principer som ska eft erl evasvid al l offentl ig upphandling är principerna om icke-diskrim inering, l ikabehandl ing, transparens(öppen­ het ochförutsebarhet) , proportional itet och öm sesidigt erkännande. Pröv­ ningeni förvaltningsrätten utgör en kontrol l av om det pågrundval avvad sökandenhar framfört i m åletfinnsanledning att vidta sådana åtgärder som anges i16 kap. 6 § LOU: För att ett ingripande ska bl i aktuelltkrävsvidare· att sökandenkanvisa att han har l idit skada el lerkan kom m a att l ida skada på grund av att denupphandlande m yndigheten brutit m ot någon grundl äg­ gande princip el ler bestämm el se iLOU. I en överprövningsprocess gäl l er som huvudprincip att den part som gör gällandeatt en upphandling ärfel aktig; på ettkl art och tydligt sätt ska ange på vilka om ständigheter han grundar sin tal an och att dom stol ens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat(RÅ 2009 ref. 69 ) . Det är såledesAhl sel l som har att visa attSKI harbrutit m ot de grundläg­ gande ppncipema el ler någon annan bestämmel se iLOU samt att bol aget har lidit el ler riskerar att lida skada till följd av detta. - ------- Vidare kan den, somhos enförvaltningsdomstol ansöker om ingripande mot - - - --- - - II'I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4675-16 I STOCKHOLM en upphandling, få bifall endast om denne_ klargör och konkretiserar på vil- kets- ätt-man-lidit-skada-el er-kan-komma--att-l-ida-skacl-a-;-{HFB-20-B-r-ef-;-§-3-·,________ ·· ·· -1Jtgångspunkten ar att en-upphandlandemyndighet-ärfriattsjälv bestänrrua föremåletförupphandlingen ochbestämma de kvalitetsnivåer, prestanda m.m. somskagällaförupphandlingensålängedetskerinomramenför gemenskapsrätten. Frågan om inhämtande av handlingar Ahlsell har yrkatattförvaltningsrätten skafordrainuppgift omDahls offe­ reradebruttopriserför attjämföraDahls offererade bruttopriser m edbrutto­ prisernafrån prislistafrånDahls"hemsida. Vad gäller domstolensutredningsansvar i mål som rör offentlig upphandling kan vägledning hämtas i Högstaförvaltningsdomstolens praxis. Officialprincipen måste tillämpas på ettförsiktigt sätt i mål om offentlig upphandling. Dessa målrör ekonomiskaförhållan den mellan enskilda nä­ ringsidkare och har en större likhet med sådana mål där man inom den all­ männa p rocessrätten tillämparförhandlingsprincipen än med mål som är typiska iförvaltningsdomstolarna ochför vilkaförvaltningsprocesslagen har konstruerats. Som huvudprincipbör krävasatt den part som gör gällande att en upphandling ärfelaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på. (HFD2009 ref. 69) Om en part utanframgång hos den upphandlande myndigheten har begärt att få ta del av uppgifter som han önskar åberopa till stödför talan ankom­ mer det på domstolen att pröva om vissa uppgifter krävsföratt domstolen ska kunna utsättaförfarandetför eneffektiv granskning. Rätten ska ta ställ- ••. Sida6 ---·-----� ----·-------- - ---� Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4675-16 I STOCKHOLM - - - .... ----- � ---·····--·---- --� - -· ·· ----- ····---- ----- ·· -· - ni ng til lom d en behöver ni fo rm atio nenfö r at kunn a göra en effekt iv över- prövningmedutgångspunkt ivad parternaanfört.(HFD2015 ref.55} F ör valtn:i ngs rät tenko nst aterar att Ahls ell har ang ett vilk aomst ändi ghet er begär tat tf åt ad el avaktu el la uppgift er hos SK.I . Enligt:förfrågningsunderlagets punkt4.6.5ska�budsgivarenlämnainen list a på gälland e bruttop ris ersom anti ngenfin ns offentlig påanbuds gvi arens hemsidaellersomär specielltframtagenfördennaupphandling.Avet publikt s var framgår at t inlämn ad e brutto pris ersk a var a verk ligao chg äl­ landeochatt anbudsgivarenintekanhitapåegnabruttopriserförproduk­ terna.AvutredningenframgårattDahlisitt anbud lämnat enbruttoprislista specieltlframtagenfördennauphandlingochpåbegäranavSKI komplet­ t eratm ed verifik atsom enilgt SK.I vis aratt pris erna är verkli gao ch gä l­ land. e. Ahlsellharimålet lämnatin ett excel-dokumentsombolaget uppgerären bruttoprislistafrånDahls hemsidasom vargällandevid tidenföranbudsin­ lämnin gen. Ah ls ellyrk aratt fö rval tni ngs rät t ensk ag öra enj ämffä els e av bruttoprisernaiDahls anbudmed bruttoprisernafrånprislistanfrånDahls hemsidaföratt bedömao:rrianbudetuppfyllerkravetom att prisernaska vara verkli gao ch gälland e. F ör at t ens ådanjämförels es ka ku nnab li rel e­ vant förutsäts, enligt förvaltningsrätten, emellertid attdetärklarlagtattden pris lis tasom Ah ls ell läm nat in inneh åll erDah ls verklig ao ch gäliand e pris er vidtidpunktenföranbudsni lämningen.Detaktuelladokumentet är ettom­ fat tand e ex cel -dok um ent benämnt "Dahls brut top rislis ta". Avdo ku m ent et framgårattdetär enversionfrånden28 april2014.Förvaltningsrättenanser int eatt ma n avdokum ent etkan dr as ul ts ats en attd ett a innehåller Dahls verkli gao ch gälland e pris er vid tdi punkt enfö ranbuds in äml ning en. D et '. � i! --------··-······sombola get- grundar-sin-tal anpå- ochattbolaget,·utanframgång,-har •·•· - - - - - -- - ··---------- - - · -- - Dah1sanbud. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det inte krävs uppgift om - - --· Dahls-0ffereradebruttol3risfil"förattdonrstoleuska-kumia-utsättaföt-farandet --- · för en effektiv granskniri.g. Ahlsells yrkande ska därför avslås. Osund strategisk anbudsgivning Ahlself har anfört att den aktuella utvärderingsmodellen inte säkerställer att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas och har åberopat ett antal kammarrättsavgöranden till stöd för detta (Kammarrätten i Stockholm mål nr2501-09_och2508-09�KammarrätteniGöteborgmålnr5293-10 samt Kammarrätten i Sundsvall mål nr 471 - 472- 1 4).) Av förfrågningsunderlagets punkt2.9.3 framgår bland annat följande om utvärdering av priset. Tilldelningsgrunden är ekonomiskt mest fördelaktiga anbud och utvärderingskriteriet som kan ge ett mervärde är butik. Nettopri­ serna angivna i prisbilagan "Varukorg nettopris" inklusive eventuella be­ lastningsvärden, per enhet multipliceras med angiven faktor för respektive artikelochdennadelviktasmed40 procentavsitttotalavärde.Bruttopri­ serna angivna i prisbilagan "Varukorg bruttopris" inklusive eventuella be­ lastningsvärden, per enhet multipliceras med angiven faktor för respektive artikel och denna del viktas med 6 0 procent av sitt totala värde. Anbuds­ summan för "Varukorg nettopris" och "Vamkorg bruttopris" per geografiskt område adderas och utgör det totala utvärderingspriset. Utvärderingspriset kandärefterminskamedupptill10 procentutifrånhurhöggradutvärde­ ringskriteriet butik bedöms vara uppfyllt. Enligt förv�ltningsrätten har av Ahlsell inte visats annat än att den aktuella utvärderingsmodellen är transparent och säkerställer att det ekonomiskt mest fördelaktiga· anbudet antas. Förvaltningsrätten konstaterar .att det inte anförts ••·;· II. I1· I'. Sida8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4675 -16 I STOCKHOLM saknas därför, enligt förvaltningsrätten skäl att begära in bruttopriserna i - - -··- ·· ·-· lI•• •I r1..... I' ,., FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM att Dahls priser skulle vara så låga att det kan ifrågasättas om bolaget skulle kunna leverera till dessa priser. Det är vidare inte otillåtet att genom strate- . is-k-prissättning-utnyttj-a-·eventuella--affårsmässiga-s-vagheter+ett--förfr-å ningsunderlag. Ablsell har vidare anfört att Dahls låga bruttopriser inte är realistiska och tyder på att Dahl ägnat sig åt osund strategisk anbudsgivning genom att Dahl i sitt anbud, för vissa positioner, har angett priser i olika enheter i net- tovaruk:orgen respektive bruttovarukorgen. SKI har invänt att Dahl har för­ säkrat att bolaget lämnat anbud utifrån de enheter SKI efterfrågat. Förvalt­ ningsrätten anser att vad Ahlsell anfört om att Dahls låga bruttopriser inte är realistiska inte ger skäl att ifrågasätta att Dahl lämnat anbud utifrån de en­ heter SKI efterfrågat. . Ahlsell har även anfört att Dahl har ägnat sig åt osund strategisk anbudsgiv­ ning genom att utnyttja att det i upphandlingen saknas krav på att offererade nettopriser ska vara lägre än offererade bruttopriser och att detta innebär att förfrågningsunderlaget innehåller väsentliga brister i strid med transparens­ principen och likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten finner emellertid att det inte närmare visats på vilket sätt det förhållandet att det i upphand­ lingen saknas krav på att offererade nettopriser ska vara lägre än offererade bruttopriser skulle innebära att förfrågningsunderlaget står i strid med trans­ parensprincipen eller likabehandlingsprincipen. Uppskattade volymer motsvarar inte verkligt behov Ahlsell har anfört att den uppskattade volymen för vissa artiklar inte mots­ varar det verkliga behovet hos avropande myndigheter och hänvisar till egen statistik utifrån att bolaget är en nuvarande leverantör. Förvaltningsrätten finner att, oavsett om de uppskattade volymer som angetts i förfrågningsun­ derlaget överensstämmer med den statistik som Ablsell hänvisar till, så är det SKI som ska göra en uppskattning av de volymer som kan komma att Sida 9 46 75-16 .. . I Si d a 1 0 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4675-16 I STOCKHOLM ------ avro pas. Ahl sellh arä ven anfö rt attd en leverantör so m vid anno nsering en - - - 1 everer ar på av talet har större insikt i vilka vo yl mer so m defa cto avro pas oc h··kan-kalkyl era- sitta- n0ud- efter--v erklig a-förut sättrungar1- stäl-let-för-utiftå,..-. - - -- ­ fel aktig tuppskattade vol ym er. Förvaltning srättenfi nner att vadAh lsell an- ··· --fört- om-de•insikter- €rr-nuvarande:-l everantö1-har.wn -exen1pelvis-voly.me1..äL..... hel t nat urilg oc h står intei stri dmed vark en transparensprinc ipen el er lika­ behan dl ing sprin ci pen. Detär vi dar eo kl artförförv altning srät ten på vilket sä ttAhlsel skul e lida skadag eno m detta dåAhl sel l enl ig t eg en uppg ift är en nuvarand e leverantör. Otydligheter avseende hurpriser ska lämnas Ah lsell har anfö rt at tk ravetp å at pris ska lä mnas perförp ackning m edfö r eno tydligh etfö r anbud sgi varn agäl lande vad som ska prissättas eft er so m d etta int eal ltidmo tsvarard en enh et(t. ex. styck el ler m eter) som de tiläm­ par i sina bru tto pri sli sto r. Förvaltning srä ttenfin ner dels att vadAhlsel an ­ fört var ken står i stri d m ed tr ansparensprni cipen eller il kabehandlingspri nci­ pen, delsattdetintekommitfram attAhlsellskullehaliditskadatilföljd av vad so m anfö rts. Nyprisbilagapublicerad i sent skede Ahl sell har anfört att det ni te kanuteslutasattombo lag et had eh aft äl ngr e tid på sig at t kalkyl era si tt anbud utfri ån den senaän dri ng eni pri sbi lagan så h adebol ag et läm natd et m estfö rdelaktig a anbud etoch där m ed rango rdnats som etta. SKI h ar invän tatt deförä ndr ing ar so m gjo rdes inte var vä sentlig a utanavmycketmarginel karaktäroch krävdeingenomfattandeomräkning av anbudsg ivarn a samt att fl ertalet förän dring ar dessuto m hadean no nserats g e no m fr åg o r o c h s v ar . F ör v a l t n i ng s r ät t e n b ed ö m e r a t t an b ud sg i v a m a haft riml ig tid attjuster a sina anb udo ch att vadAhlsell anfö rto m at t detint e kan utesul tasatt bo lag et m ed längr� tid förju stering ar skull e halämn at det m est · fördelak tig aanb udet inte ni nebär at t detär vi sat att bo lag eth ar li dit skada. I, II - - · ··········· · -·------··- - ri ·1 !. I 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4675-16 Sida1 1 I STOCKHOLM F örvaltni ng srätten ser inteh eller att Ahlsell lider skadag eno� vad bolag et --------: . ---- ----=-- - - - - ---- -----= -=----- - - -- --�- anfört om att potentiella anbudsg vi are so m tidig ar e valt att avstå från a tt l-ämna-anbud-efter-revdi ering-hade-lrnnnat-delta-1-upphandl-mgen. Sammanfa ttni ng svisfi nnerför valtning srätte n att det saknas skäl at tbesul ta slå s. HUR MAN ÖVERia,AGAR Det a avg ör an de kan överklag as. Inf ormation omhu r m an över klag arfi nns i bilag a(DV 3109/lALOU) . lf2":A?f/t�Z.i, {/'i•� _ EvaGuu'1dt Rådman J ohannesDahlman harfö redrag itmå let. .q ffd-?�1:1 --�--­