FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2011-03-07 Mål nr 4655-10 Sida 1 (5) Föredraganden Helene Larsson SÖKANDE LH IngenjörsbyråAB Storgatan 86A 570 80 Virserum MOTPART VäxjöhemAB Box 241 351 05 Växjö SAKEN Meddelad i Växjö Begäran om överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphand­ ling; LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handlingen ska göras om. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 1 novern­ ber 2010. 2011 -03- 0 8 Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 19751 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ BAKGRUND DOM Sida 2 4655-10 VäxjöhemAB (Växjöhem) har genomfö1i en upphandling av el konsult­ tjänster. Upphandlingen har skett i form av ett förenklat förfarande där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avsågs att antas. Enligt tilldelnings­ beslutet inkom åtta anbud och EPV Elprojektering i VäxjöAB (EPV) till­ delades kontraktet.Anbudet från LH IngenjörsbyråAB (LH) hade det sjät­ te bästa anbudet. LH ansöker om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten beslutade den 1 november 2010 att upphandlingen inte får avslutas i avvaktan på att förvaltningsrätten beslutar något annat. YRKANDEN M.M. LH yrkar att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anförs i huvudsak följande. Orsaken till att bolaget inte tilldelades uppdraget före­ faller primäii bero på dåliga referenser. LH har fått 54 poäng av 70 möjliga under kriteriet "egnas erfarenheter och referenser", vilket är klart under medel bland anbudsgivama. I andra sammanhang har högsta betyg alltid erhållits av samma referenspersoner. LH har talat med referenspersonerna som intygar att de inte har kontaktats av Växjöhem och således inte kunnat lämna några omdömen av bolagets prestation. Referensbedömningens utfö­ rande kan därför starkt ifrågasättas. Det går inte att förutspå utfallet av ut­ värderingen och Vä:xjöhem har inte heller förklarat hur man kommit fram till ovan nämnda poäng. I de fall man eventuellt talat med referenspersoner låter man dessutom subjektiva bedömningar som ej redovisats i förfråg­ ningsunderlaget utgöra 70 % av urvalskriterierna.Av formulärets utform­ ning har anbudsgivaren skäl att anta att minst två referenser efterfrågas.Av Växjöhems yttrande framstår det som om man i utvärderingen har använt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4655-10 I VÄXJÖ sig av olika antal referenser för anbudsgivarna. Detta gör att anbuden inte kan nollställas. Växjöhem har inte utfört upphandlingen i enlighet med LOU. Växjöhem motsätter sig bifall och anför i huvudsak följande. I utvärde­ ringen har vid fleiialet tillfällen kontakt skett med referenser enligt punkten AUB. 51. I förfrågningsunderlaget anges inte att det är de angivna referen­ serna i anbudsformuläret som kommer att kontaktas. Medel för samtliga anbudsgivare är 57,5 poäng och sökanden har erhållit 54 poäng. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Domstolen har enbaii att pröva vad som omfattas av parternas yrkanden samt åberopade handlingar. Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. I förfrågningsunderlaget under rubriken "AUB.52 värderingsgrunder vid prövning av anbud" anges att anbuden kommer att prövas och värderas enligt rangordningen 70 % "egnas erfarenheter och referenser" samt 30 % "ersättning". Underkriterierna till det första kriteriet är "samarbetsförmå­ ga", "leveranstid", "kreativitet" och "utförande". Utvärderingskriterier som är snarlika kvalificeringskrav är diskutabla i sig. Av ett avgörande från EG­ domstolen framgår att kriterier som huvudsakligen syftar till att bedöma anbudsgivarens förmåga att utföra uppdraget inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning (C-532/06 Lianakis, punkterna 30-31). Även kammarrätten i Göteborg (mål nr 3474-08) och kammarrätten i Sundsvall (mål nr 5910-08) har behandlat samma fråga. Även om det inte kan anses finnas ett förbud Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4655-10 I VÄXJÖ mot att använda referenser som utvärderingskriterium ställer detta emeller­ tid krav på en tydlig transparens. I anbudsformuläret som är bilaga 3 i förfrågningsunderlaget kan anbudsgi­ varen fylla i uppgifter om referenser. Antalet efterfrågade referenser anges dock inte. Av utvärderingsredogörelsen framgår att poängsättning gj01is mellan 1 till 17,5 poäng avseende ovan angivna underkriterier. Detta har dock inte tidigare redovisats i förfrågningsunderlaget. Det framgår inte heller hur man som anbudsgivare erhåller högsta poäng i vaije kriteriwn. Förvaltningsrätten konstaterar att anbudsgivarna i upphandlingen inte med hjälp av informationen i förfrågningsunderlaget kan beräkna utfallet av utvärderingen, vilket får anses vara nödvändigt för att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Förfrågningsunderlaget kan därför inte anses uppfylla kravet på transparens. Kommunen har således brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Av 16 kap 2 § LOU följer att rätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is om den upphand­ lande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten konstaterar att beroende på hur värderingen av kriteriet "egna erfarenheter och referen­ ser" utfaller skulle LH kunna ha haft det bästa anbudet. De får därigenom anses ha lidit skada. Eftersom bristerna är hänförliga till förfrågningsunderlaget är inte rättelse en tillräcklig åtgärd. LH:s ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att den aktuella upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens beslut av den 1 november 2010 ska inte längre gälla. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4655-10 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109-1D-LOU) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska sk.riva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av föi-valtningsrättens beslut som klaganden vill fa till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hat slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV .3109/1D LOU 2.