FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2018-05-08 Meddelad i Härnösand Mål nr Sida 1 (7) 408-18 SÖKANDE Avd i Omnitor AB, 556558-:4413 Box 92054 120 06 Stockholm MOTPART Kramfors kommun 872 80 Kramfors SAKEN Dm Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Kramfors kommuns upphandling funktion för trygghetskamera, dnr KS2017/613, ska göras om. kONKURRENSVERXET 1 tt,IM(.,..�� �Z.��-, - -· w-�-l 4 - ��--...,,••, ... ..,,.�/.....J1!,tl-'i'\,.;{,,rr."-·1·w�-1;,�:.....� "-· ""' • \- ! t ,. •r..·;,-..�-., , Dok.Id 143693 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 ••1- Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 408-18 BAKGRUND Kramfors kommun ( kommunen) har genomfört en upphandling gällande funktion för trygghetskamera (dnr KS2017/613). Upphandlingen sker ge­ nom förenklat förfarande och med utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tre leverantörer lämnar anbud, varav en anses uppfylla samtliga ska-krav och tilldelas kontraktet. Omnitor AB (Omnitor) återkallar sitt anbud på egen begäran och Great Security Sverige AB anses inte uppfylla ska-kraven. YRKANDEN M.M. Omnitor ansöker nu om överprövning och yrkar att upphandlingen ska gö­ ras om. Bolaget anför i huvudsak följande. I upphandlingens kravspecifikat­ ion 3.3 krävs att leverantören tillhandahåller ett administrationsverktyg som ska kunna integreras i det befintliga planeringesystemet TES. Det är Tun­ stall AB ( Tunstall) som levererar TES och Tunstall har inte ett öppet Appli­ cation Programming Interface (API). Ingen annan leverantör än Tunstall kan därmed integrera eller leverera en produkt som möter kravspecifikationen i upphandlingen. Omnitor blev därmed tvungna att återkalla sitt anbud i och med att Tunstall inte upplåter sitt API till andra leverantörer för att integrera sina produkter i planeringssystemet TES. Detta var ett krav i upphandlingen och Omnitor kunde därför inte lämna ett komplett anbud utifrån kommu­ nens kravspecifikation. Skadan inträffade i och med att ingen annan leveran­ tör än Tunstall kunde lämna ett anbud som uppfyllde samtliga delar av krav­ specifikationen. Omnitor har d!irftrr lidit ekonomisk skada eftersom all till­ delning har gått till Tunstall, trots att Omnitors pris var24 procent lägre än det av kommunen antagna anbudet. Detta strider mot LOU eftersom det ensidigt gynnar en leverantör och alla andra leverantörer utestängs och för­ hindras från att möta kraven i upphandlingen. Kommunen yrkar i första hand att Omnitors yrkande ska avskrivas. I andra hand yrkar kommunen att ansökan om överprövning ska avslås. I huvudsak I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 408-18 anförs följande. Det finns inget giltigt anbud från Ornnitor. Under pågående utvärdering skrev Ornnitor till kommunen och återtog sitt anbud, detta kan utläsas i utvärderingsprotokollet där det står att "anbudet förkastas enligt företagets egen begäran". Det är därmed omöjligt att Ornnitor kan vara ska­ delidande, se HFD2013 ref. 53. Om anbudet trots återkallandet ska anses som giltigt uppfyller inte Omnitor obligatoriska ska-krav i upphandlingen. Enligt Kammarrätten i Jönköpings dom den 18 augusti 2015 i mål nr 378-15 har en upphandlande myndighet stor frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i en upphandling. Kraven i aktuell upphandling har ett naturligt sam­ band och står i proportion till det behov som ska täckas. TES är ett plane­ ringssystem som är integrerat i kommunens verksamhetssystem och sche­ maläggningssystem och systemet har kommunen upphandlat tidigare. Kommunen arbetar för medmänsklig omvårdnad istället för att ägan tid åt planering. Systemet ger kommunen verktyg för att genomföra detta och per­ sonalen f°ar mer tid för brukarna. Systemet är av yttersta vikt för kommunens framtida utveckling i den digitala världen. De kameror som nu är upphand­ lade innebär en utvidgning av en befmtlig funktion i systemet TES vilket är anledningen till att kravet har uppställts i upphandlingen. Systemet och ka­ merorna måste vara integrerade med varandra i sådan omfattning att inform­ ationsmängder kan överföras mellan systemet och kamerorna med minimal risk för felaktigheter. Det aktuella kravet har ställts för att säkerställa det eftersträvade syftet. Det är flera typer av informationsmängder som måste kunna överföras mellan kameror och det befmtliga systemet, vilket innefat­ tar sekretesskänslig information på individnivå. lnformationsmängdema är dessutom verksamhetskritiska för kommunen eftersom kommunen därige­ nom kan säkerställa att enskilda individer tillhandahålls de insatser som de är i behov av. Med hänsyn härtill finns det inget mindre ingripande alterna­ tiv än det aktuella kravet för att uppnå det eftersträvade syftet. I HÄRNÖSAND Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 408-18 I HÄRNÖSAND Om leveransen av kameror sker utan kravkoppling mot TES finns det ingen automatisk kommunikation mellan kamerorna och systemet. Konsekvenser­ na för drift och underhåll blir avsevärda. Därutöver finns det en otroligt stor risk för felkällor och att patientsäkerheten sätts ut spel när allt måste regi­ streras och administreras manuellt i flera system. De tekniska svårigheter som det skulle innebära att vända sig till en leverantör utan kravställning kopplat mot TES överstiger gränsen för vad som ska anses som proportion­ erligt. SKÄLEN FÖRA V GÖRANDET Bestämmelser m. m. Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader (1 kap. 16 § LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Utredningen i målet Under avsnittet krav på leverantören i avsnitt 3.3 anges följande: "Den erbjudna lösningen ska kunna integreras i det befintliga planeringsystemet TES. Planerade tillsyner i planeringssystemet ska bli insatsrapporterade vid utförd tillsyn via kamera. Det ska vara möjligt att i det befintliga planeringssystemet TES följa upp om tillsyn gjorts, vilken tid och av vem" Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 408-1 8 Förvaltningsrättens bedömning Fråga är inledningsvis, mot bakgrund av de invändningar kommunen gjort, om Omnitor har talerätt i målet. Av handlingarna framgår att Omnitor inledningsvis lämnade ett anbud i upphandlingen men återkallade det på grund av att de inte ansåg sig kunna uppfylla kravspecifikationen. Förvaltningsrättens bedömning är att Omnitor kan bedömas som leverantör vilket är en grundläggande förutsättning för talerätt i upphandlingsförfarandet. En ytterligare förutsättning för talerätt är att bolaget ska ha lidit skada eller riskerat att lida skada. I det ligger att bo­ laget rent faktiskt måste haft intresse av att ingå upphandlingsavtalet. Ef­ tersom skälet till att Omnitor i detta fall dragit tillbaka sitt anbud är att de inte ansåg sig kunna uppfylla den kravspecifikation som de nu angriper, f'ar det förutsättas att de haft för avsikt att ingå det aktuella upphandlingsavtalet. Gfr Högsta förvaltningsdomstolens dom den 10 november2017 mål nr 4876-16). Förvaltningsrätten anser således att Omnitor, mot angiven bak­ grund, har talerätt i målet. Frågan i målet är vidare om ska-kravet att anbudsgivarna ska erbjuda kame­ ror som kan integreras i det befintliga planeringssystemet TES strider mot LOU och om det därmed finns skäl att ingripa i den aktuella upphandlingen. En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Prövningen är begränsad till vad sökanden har anfört till stödförsintalanGfrRÅ2009ref69). I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 408-1 8 I HÄRNÖSAND En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att bestämma vilka krav den vill ställa på leverantörer i ett upphandlingsförfarande. Kraven måste dock vara förenliga med de grundläggande principerna, däribland proportionalitetsprincipen (4 kap. 1 § LOU). Proportionalitetsprincipen in­ nebär att en upphandlande myndighet i en upphandling inte f'ar ställa större krav på leverantören än vad som behövs och är ändamålsenliga för den ak­ tuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Förvaltningsrätten konstaterar att det av angivet krav framgår att anbudsgi­ vama ska erbjuda en lösning som kan integreras i det befintliga planeringsy­ stemet TES. Omnitor har anfört att det endast är Tunstall som kan uppfylla kravspecifikationen i upphandlingen. Kravet på att den erbjudna lösningen ska kunna integreras i det befintliga planeringsystemet TES är således, en­ ligt Omnitor, ett krav som endast kan uppfyllas av en leverantör. Kommu­ nen har inte invänt mot att det bara är en leverantör som kan uppfylla kra­ ven. Kommunen har i övrigt anfört att konsekvenser för drift och underhåll blir avsevärda om lösningen inte kan integreras i TES, samt att det förelig­ ger en otroligt stor risk för felkällor och att patientsäkerheten därmed sätts ut spel när allt måste registreras och administreras manuellt i flera system. Av handlingarna i målet framgår att Omnitor återkallat sitt anbud och att ingen annan leverantör, förutom Tunstall, lämnat ett anbud som uppfyllt de obligatoriska kraven. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att det endast är en leverantör som i praktiken getts möjlighet att lämna ett anbud i upphand­ lingen. Enligt förvaltningsrättens mening framstår effekten av det som oproportionerlig i förhållande till vad kommunen anfört om vissa oprecise­ rade drift- och underhållsåtgärder och risker avseende patientsäkerheten. Det förhållande att kommunen genom tidigare upphandling uppger sig ha blivit helt begränsade i sitt val av leverantörer för utvidgning, komplettering eller förbättring av det befmtliga systemet kan inte medföra någon annan Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 408-18 bedömning. Med hänsyn härtill och till att det i övrigt inte har kommit fram annat än att endast en leverantör kan uppfylla ska-kravet gör förvaltningsrät­ ten bedömningen att kommunen har brutit mot proportionalitetsprincipen. Kommunen har således genomfört upphandlingen i strid med 4 kap. 1 § LOU. För att det ska föreligga förutsättningar för ingripande enligt LOU krävs, vid sidan av en överträdelse av någon bestämmelse i LOU, även att sökanden lidit eller kan komma att lida skada av åtgärden. De omständig­ heter scm Omnitor anfört medför att bolaget kan komma att lida skada. Mot bakgrund av att bristerna är hänförliga till upphandlingens konkurrensupp­ sökande skede förordnar förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Tina Montelius. I HÄRNÖSAND i.�...'!!<. :t.H1:- www. domstoLse HURMAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DoMSTOLiffi. Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan_ dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltoingsrätrens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill fa till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga www.domstol.se 4.