FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 17 SÖKANDE DOM 2015-02-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 21210-14 Sida 1 (7) VA- Ingenjörerna Renare Vatten RV AB, 556394-0187 Vretenvägen 13 171 54 Solna MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN 2J1S -OZ- 0 3 Offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 571458 Postadl'ess Besöksadress Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockhohn Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Telefax 08-561 680 01 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Bakgrund Sida2 DOM 2121 0�1 4 Nacka kommun (kommunen) genomför en upphandling av ett nytt dri:ftövervakningssystem för sina vattenanläggningar vilket ska ersätta det befintliga systemet från 2004. Upphandlingen genomförs i form av ett u r v a l s fö r fa r a n d e e nl i g t l a g e n ( 20 0 7 : 1 0 92) o m u p p h a n d l i n g i n o m o m r å d e n a vatten, energi, transp01ter och posttjänster (LUF). Upphandlingen har annonserats och därefter skulle högst fem leverantörer bjudas in att lämna anbud. Det var totalt sex leverantörer som ansökte om att få lämna anbud. Det var dock endast en leverantör som blev kvalificerad. Yrkanden och grunder VA-ingenjörerna Renare Vatten AB VA-ingenjörerna Renare Vatten AB (VA-ingenjörerna) yrkar att upphandlingen ska rättas på så vis att anbudssansökan godkänns och VA­ ingenjörema bjuds in att få delta i konkurrensutsättningen genom att få lämna anbud. Som stöd för sin talan anför VA-ingenjörerna bl.a. följande. Kommunen har felaktigt uteslutit VA-ingenjörernas anbusansökan ur upphandlingen. Detta med hänvisning till att VA-ingenjörerna inte bifogat bevis för uppfyllande av kravet på ekonomisk stabilitet. Kommunen påstår utan grund att VA-ingenjörema är under fusion och därför skulle ha behövt bifoga en koncerngaranti eller bankgaranti som bevis för att bolaget uppfyller kravet. Av kravet på finansiell och ekonomisk ställning framgår att anbudsgivaren ska ha rating minst 5 enligt Businesschecks soliditets/likviditetsbedömning, vilket kommunen själv skulle kontrollera. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21210�14 Kommunens påstående att VA-ingenjörema är under fusion och därför skulle ha behövt bifoga en koncerngaranti eller bankgaranti som bevis för att bolaget uppfyller kravet är felaktigt på två oberoende sätt. Dels är VA­ ingenjörerna som företag inte föremål för fusion. Dels framgår det inte heller av kravet att bolag under fusion måste lämna in en koncerngaranti eller bankgaranti. Om så är fallet är kravet så vagt formulerat att det strider mot principen om transparens. Om ytterligare bevis hade krävts av kommunen hade VA-ingenjörerna också lämnat in sådana. Kommunen har inte haft grund :för att utesluta VA-ingenjörema. Genom att trots detta utesluta VA-ingenjörerna har kommunen brutit mot principerna om transparens och likabehandling. Genom att VA-ingenjörerna uteslöt i kvalificeringsfasen riskerar bolaget att lida skada genom att inte få möjlighet att lämna anbud i upphandlingsfasen. Nacka kommun Kommunen bestrider vad VA-ingenjörerna anför i sitt yttrande och anför bl.a. följande. Kommunen har uteslutit VA-ingenjörerna på gmnd av att de inte uppfyllt ska-kravet avseende finansiell och ekonomisk ställning. Kravet är lägst 5 enligt Businesschecks soliditets/likviditetsbedömning. Vid kontroll visade det sig att VA-ingenjörema inte uppfyllde kravet. Orsaken till detta är att bolaget var och är under fusion. Det ligger på VA­ ingenjörerna att själva kontrollera vilken info1mation som lämnas av Businesscheck när detta är kravet som ställts i upphandlingen. Kommunen kan inte efter det att tiden för anbudsansökan gått ut tillåta sökanden att komplettera ett ofullständigt anbud eftersom detta skulle strida mot de grundläggande principerna. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 21210•14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄLENFÖRAVGÖRANDET De allmänna principer som gäller på upphandlingsområdet enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling (LOU) gäller även vid upphandlingar enligt LUF och härleds från EU•rätten. De principer som ska följas vid all offentligupphandling är principerna om icke• diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förntsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande Gfr 1 kap. 24 § LUF). Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap.6 § LUF. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brntit mot någon grundläggande princip eller bestämmelse i LUF. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klatt och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Det är således VA•ingenjörerna som har att visa att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF samt att VA•ingenjörerna har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. Frågan i målet är om kommunen brutit mot bestämmelserna i LUF eller tillämpliga grundläggande principer genom att inte bjuda in VA­ ingenjörerna att lämna anbud av det skälet att VA-ingenjörema inte uppfyllt kravet på finansiell och ekonomisk ställning. Av kravet på finansiell och ekonomisk ställning i Sk 3 uteslutningsfas steg 2 framgår följande: Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21210-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen "Anbudssökanden ska uppfylla minst rating 5 enligt Businesschecks soliditets-1/ikviditetsbedömning, vilket kontrolleras av Nacka kommun. Koncerngaranti eller bankgaranti accepteras. Uppfyllande! av detta krav accepteras också i enlighet med LOU 11 kap. 7 §. " Det framgår vidare att: "Anbudsökande som ej uppfyllt samtliga krav enligt Sk 2 kommer inte att få medverka". Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att krav på att anbudsgivaren uppfyller lägsta riskklass enligt ett namngivet kreditupplysningsföretag får ställas Gfr dom av Kammarrätten i Stockholm den 29 januari 2010, mål 4855-09). En upphandlande myndighet har rätt att ställa krav på en anbudsgivare i fråga om dennes ekonomiska förhållanden och inhämta upplysningar om dessa från kreditvärdedngsföretag. Kraven som uppställs måste dock vara prop01tionerliga i förhållande till vad som ska upphandlas. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att kravet är tydligt ställt och att en individuell bedömning är möjlig då alternativa sätt att uppfylla kravet erbjuds de anbudsgivare som av olika skäl, t.ex. att de är nystartade ellel' under fusion, inte kan uppfylla riskklassen hos det angivn a kreditupplysningsföretaget. Mot bakgrund a v att d e allmänna principel' som gäller på upphandlings01mådet härleds från EU-rätten och gäller både upphandlingar enligt LOU samt LUF har inte heller förvaltningsrätten något att anmärka mot den hänvisning till LOU 11 kap. 7 § som görs i Sk 3 uteslutningsfas steg 2. Förvaltningsrätten finner därför inte att det angivna kravet i sig strider mot någon grnndläggande principerna eller bestämmelserna i LUF. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 12 10 -14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten övergår nu till att pröva frågan om VA-ingenjörema uppfyllt det aktuella kravet på finansiell och ekonomisk ställning. Av utdrag från Businesscheck framgår att VA-ingenjörema är listade som under fusion och de har därför inte erhållit någon rating. De har därför inte heller i formell mening uppfyllt kravet på rating minst 5, Mot detta har VA-ingenjörerna invänt att de inte står under fusion och att uppgiften är felaktig. Förvaltningsrätten konstaterar dock att det krav som ställts i upphandlingen är minst 5 enligt Businesschecks soliditets-/likviditetsbedömning. Det framgår också klart av Sk 3 uteslutnings/as steg 2 att kontroll mot Businesschecks soliditets-/likviditetsbedömning kommer att utföras av kommunen. Eftersom VA-ingenjörerna varit införstådda med vilken kontroll som kommunen skulle komma att genomföra har de också haft möjlighet att själva kontrollera uppgifterna i Businesscheck. Enligt förvaltningsrättens mening har därför kommunen inte haft någon skyldighet att info1mera VA-ingenjörema om resultatet av kreditupplysningen Gfr dom av Kammarrätten i Stockholm den 29 januari 2 0 10 , m å l 4 8 5 5 -0 9 ) . E ft e r e n e g e n k o n t r o l l a v u p p g i ft e rn a i B u s i n e s s c h e c k så skulle VA-ingenjörerna också haft möjlighet att på annat sätt uppfylla det ställda kravet. Förvaltningsrätten anser därför att VA-ingenjörerna måste bära risken för att uppgifterna i Businesscheck kan ha varit oriktiga vid tiden för anbudsansökan och finner därför, oberoende av om uppgifterna i Businesscheck varit riktig eller ej, att VA-ingenjörema inte uppfyllt det ställda kravet. Eftersom VA-ingenjörema inte uppfyllt ett obligatoriskt krav kan kommunen inte låta dem lämna anbud Gfr EU­ domstolens avgörande C-243/89, Stora Bält). Sammanfattningsvis är det inte visat att kommunen brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21210-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen bestämmelse i lagen. Det saknas därfor förutsättningar för ingripande enligt LUF. VA-ingenjörerna ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Info11nation om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). "/--.., . /,--... ';1..,/ l /\ ;V I,,, 1, , '--Lärs-'Åkp Johansson f Rådmaiv'" Förvaltningsrättsnotarien Henrik Kjellgren har föredragit målet. if, '4 �,, '}.fr .· Ilå:�, tf" HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötyaltningsrätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överk1agandet för offentligparträknas från den dagbeslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstiUstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten a,r det slut som fönraltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det ät av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl a tt pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till fön,altoingsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i ge ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fönraltningsrätten. www.domstoJ.se