FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Mattias Håkansson Föredragande SÖKANDE DOM 2012-02-03 Meddelad i Falun Mål nr 4539-11 Enhet 2 Sida 1 (11) Kapsch TrafficCom AB, 556042-6289 Box 1063 551 10 Jönköping Ombud: Advokaterna Jonas Ågren och Martin Ågren Advokatfinnan Glimstedt Jönköping AB Box 2083 550 02 Jönköping MOTPARTER 1. Q-Free ASA, 502069-7206 Ombud: Advokaterna Thomas Lindqvist och Gustaf Swedlund Advokatfirman Hammarskiöld & Co AB Box 2278 103 17 Stockholm 2. Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz och jur. kand. Joel Gustafsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Kammarrättens interimistiska beslut den 26 oktober 2011 upphör därmed att gälla. Dok.Id 48254 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4539-11 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling avseende "Trängselskatt i Göte­ borg, Vägsidesutrustning" med ärendenummer TRV 2010/94139. Tilldel­ ningsbeslut meddelades den 6 april 2011, varvid Q-Free ASA (i det följan­ de Q-Free) antogs som leverantör. Sedan Kapsch TrafficCom AB (i det följande Bolaget) ansökt om över­ prövning av upphandlingen, beslutade förvaltningsrätten, den 5 juli 2011, att upphandlingen skulle göras om (mål m 1741-11). Som skäl för avgö­ randet angav förvaltningsrätten bland annat att kraven på att betalstationer­ na skulle ha för ögat osynligt ljus inte varit nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet och i vart fall inte varit proportionerliga. Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Sunds­ vall. Den 26 oktober 2011 upphävde kammarrätten förvaltningsrättens av­ görande och visade målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning. Vida­ re beslutade kammarrätten att avtal inte får ingås innan förvaltningsrätten avgjort målet eller något annat har beslutats (mål m 1985-11). Som skäl för avgörandet angav kammarrätten bland annat följande. Kravet på osynligt ljus kan inte anses strida mot 1 kap. 9 § LOU eller andra be­ stämmelser i LOU. Fråga blir därefter om de övriga invändningar som Bo­ laget anfört i förvaltningsrätten punkterna e-h i förvaltningsrättens dom innebär att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Då kammarrätten inte som första instans bör göra dessa prövningar ska förvaltningsrättens dom upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning. Bolaget överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen som beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål m 7018-11). Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4539-11 IFALUN Enhet 2 YRKANDEN M.M. Bolaget begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Bolaget tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget anger att det har lidit eller kan komma att lida skada med anledning av följande. a. Trafikverket har i strid med LOU ställt krav på en bestämd juridisk form vilket har begränsat Bolagets möjligheter att välja samarbets­ partner och samarbetsform. Bolagets möjligheter att lämna anbud har därmed begränsats. b. Trafikverket har tillåtit Q-Free att medverka i upphandlingen trots att Q-Free, på grund av sin medverkan i Stockholmsförsöket och det sätt som förfrågningsunderlaget utformats, har fått en otillbörlig konkurrensfördel. c. Trafikverket har ställt krav på mätning av fordon som har gynnat en laserbaserad lösning och som strider mot proportionalitets- och li­ kabehandlingsprincipen. Kraven har gynnat leverantören av syste­ met i Stockholm. d. Trafikverket har ställt oproportionerliga krav på att leverantörer inte ska använda synligt ljus vilket har gjort att Bolaget förlorat möjligheten att konkurrera med sitt fulla sortiment och inte kunnat lämna sitt bästa anbud. e. Trafikverket har ställt oproportionerliga krav på hur mätning av sy­ stemets prestanda ska ske vilket har gjort att Bolaget tvingats lämna offert på treportals lösningar. Bolaget har därmed förlorat möjlighe­ ten att konkurrera med sitt fulla sortiment och inte kunnat lämna sitt bästa anbud. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4539-11 I FALUN Enhet 2 f. Trafikverket har i strid med LOU ställt krav på att leverantörer ska använda en speciell typ av hårddisk vilket gjo1i att Bolaget har för­ lorat möjligheten att konkurrera med sitt fulla sortiment och inte kunnat lämna sitt bästa anbud. g. Trafikverket har ställt minimikrav på storleken på portalerna vilket har tvingat Bolaget att lämna offert på onödigt stora portaler och gjort att Bolaget inte kunnat lämna sitt bästa anbud. h. Trafikverket har låtit Q-Free delta i upphandlingen trots att Bolaget inte uppfyller kraven på referensuppdrag. Det var endast Bolaget och Q-Free som kvalificerade sig för anbudsutvärdering och hade Q-Free uteslutits på grund av bristen på referenser hade Bolaget vunnit kontraktet. Trafikverket och Q-Free motsätter sig Bolagets ansökan om överprövning. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Förutsättningarförprövning av målet i sak Den 16 december 2011 förelades Bolaget att slutföra sin talan i målet. Bo­ laget upplystes om att målet kan komma att avgöras även om Bolaget inte svarar. Den 20 december 2011 inkom Bolaget med en begäran om anstånd. Med anledning härav medgavs Bolaget anstånd att slutföra sin talan t.o.m. den 9 januari 2012. Bolaget upplystes om att ytterligare anstånd inte kunde påräknas. Den 9 januari 2012 anförde Bolaget bl.a. föUande. Bolaget har begärt ut handlingar av både Transportstyrelsen och Trafikverket. Delar av de be­ gärda handlingarna har ännu inte översänts. Bolaget önskar därför få möj- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4539-11 IFALUN Enhet 2 lighet att komplettera sitt yttrande så fort de aktuella handlingarna har översänts. Bolaget har ännu inte inkommit med någon komplettering till förvaltnings­ rätten. Med hänsyn till att Bolaget förelagts att slutföra sin talan och då tiden för att slutföra talan har löpt ut anser förvaltningsrätten att det inte finns skäl att invänta Bolagets eventuella komplettering innan förvaltnings­ rätten slutligt avgör målet. Utgångspunkterförförvaltningsrättensprövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 5 § LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förvaltningsdomstolarna har tidigare bedömt att det saknas skäl för ingri­ pande enligt LOU på grundval av de invändningar som Bolaget anfört av­ seende punkterna a-d. Även med beaktande av vad Bolaget nu anfört finner förvaltningsrätten inte skäl att göra någon annan bedömning. Förvaltnings­ rätten har därvid även beaktat vad Bolaget anfört den 9 januari 2012 avse­ ende relationerna mellan Trafikverket/Transportstyrelsen och Q-Free. Här- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 6 4539-11 efter återstår att pröva om vad Bolaget anfört i övrigt utgör skäl för ingri­ pande enligt LOU. Förfrågningsunderlaget Bolaget har gjort gällande att förfrågningsunderlaget brister i tydlighet och därvid särskilt pekat på avsnittet rörande bestämd juridisk form. Enligt förvaltningsrätten är det aktuella avsnittet varken oklart eller otydligt. Inte heller i övrigt anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget brister i tydlighet. Vidare har Bolaget inte på ett klart och tydligt sätt angett på vil­ ket sätt påstådda brister har medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det salmas därför skäl för ingripande enligt LOU i denna del. Bolaget har även anfört bland annat följande. Trafikverket har ställt opro­ portionerliga krav på hur mätning av systemets prestanda ska ske vilket har gjort att Bolaget tvingats lämna offert på treportalslösningar. Vidare har Trafikverket i strid med LOU ställt krav på att leverantörer ska använda en speciell typ av hårddisk samt ställt minimikrav på storleken på portalerna. Bolaget har därmed förlorat möjligheten att konkurrera med sitt fulla sor­ timent och inte kunnat lämna sitt bästa anbud. Trafikverket har däremot anfört att de krav som den upphandlande myn­ digheten ställer upp ska godtas så länge de är kopplade till föremålet för kontraktet, inte är godtyckliga eller uppenbart osakliga samt är tydliga och lika för alla anbudsgivare. Enligt Trafikverket uppfyller aktuella krav dessa kriterier. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten i en upphandling inte får ställa stöne krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen (prop. 2006/07:128 s. 132 och 155). När en upphandlande Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4539-11 Enhet 2 IFALUN myndighet bestämmer föremålet för upphandlingen har den stor frihet. Kraven måste vara kopplade till föremålet för upphandlingen d.v.s. de ska avse och påverka just den produkten som upphandlas. De krav som ställs upp får inte heller strida mot principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster och måste också i övrigt vara förenliga med unionsrätten (se RÅ 2010 ref. 78). Förvaltningsrätten bedömer att aktuella krav är kopplade till föremålet för upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening har kraven fått en objek­ tiv utformning och diskriminerar ingen leverantör. Kraven framstår inte heller som godtyckliga eller uppenbart osakliga. Vid angivna förhållanden anser förvaltningsrätten att kraven är förenliga med proportionalitetsprin­ cipen. Vidare anser förvaltningsrätten att kraven inte kommer i konflikt med reglerna i 6 kap. eller någon annan bestämmelse i LOU. Vad gäller kravet rörande "Solid State Disks" (nedan kallat SSD) och dess förenlighet med 6 kap. LOU kan tilläggas följande. Bolaget har ifrågasatt det krav som Trafikverket angett i förfrågningsun­ derlaget rörande SSD i "Requirements Specifications for Roadside Sy­ stem" (punkten CPR-14). I den aktuella punkten anges att "[a]ll storage shall be on Solid State Disks". Enligt Bolaget strider kravet mot reglerna i 6 kap. LOU eftersom det inte är ett prestanda- eller funktionskrav utan hänvisar till en viss typ av hårddisk. Trafikverket har däremot anfört att det aktuella kravet har ställts för att SSD bl.a. är driftsäkrare och snabbare. Enligt Trafikverket är kravet varken godtyckligt eller osakligt och har en tydlig koppling till föremålet för upp­ handlingen samt påverkar alla anbudsgivare lika. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 8 4539-11 Tekniska specifikationer ska ingå i annonsen om upphandling, förfråg­ ningsunderlaget eller de kompletterande handlingarna och ska vara utfor­ made på något av de sätt som anges i 6 kap. 2 och 3 §§ LOU (se 6 kap. 1 § LOU). Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får inne­ hålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att be­ skriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". Parterna har uppgett att SSD är en typ av datalagringsutrymme som - till skillnad från en traditionell hårddisk - inte innehåller några rörliga delar. Enligt förvaltningsrätten utgör kravet på SSD en sådan hänvisning till viss typ som - under förutsättning att vissa företag gynnas eller missgynnas - i princip är förbjuden enligt 6 kap. 4 § LOU. Som framgått ovan har förvaltningsrätten bedömt att kravet fått en objektiv utformning och diskriminerar ingen leverantör samt att kravet inte heller framstår som godtyckligt eller uppenbart osakligt. Vid sådant förhållande har Bolaget inte visat att kravet leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. I förevarande fall har Bolaget, vars anbud ansetts uppfylla samtliga obligatoriska krav, inte heller gjort sannolikt att den påstådda överträdelsen lett till att Bolaget förlorat upphandlingen. Att Bolaget, utan närmare beskrivning, uppgett att det på grund av det aktuella kravet inte har kunnat lämna sitt bästa anbud förändrar inte den bedömningen. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4539-11 IFALUN Enhet 2 Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Bolaget inte har visat att det finns skäl för ingripande enligt LOU på grundval av vad Bolaget anfört om förfrågningsunderlaget. Q-Frees anbud Bolaget har gjort gällande att Q-Free inte uppfyller kravet på referensupp­ drag och att Q-Free därför borde ha uteslutits från anbudsutvärderingen. Vidare anser Bolaget att utfonnningen av kravet strider mot LOU. I förfrågningsunderlaget (avsnitt UFB.514) anges bl.a. följande. Anbudsgi­ varen ska ha utfört minst två (2) uppdrag avseende Lane Free Flow ETC (Electronic Toll Collection) projekt som har inkluderat Automatic License Plate Reading teknologi och ETC baserat på Dedicated Short Range Com­ munication teknologi i enlighet med den europeiska 5,8 GHz standarden. Båda uppdragen ska ha omfattat minst tio (10) körbanor fördelat på minst tre (3) betalstationer. Minst en (1) av betalstationerna ska ha bestått av minst tre (3) körbanor. Uppdragen ska vara utförda och färdigställda under de senaste fem åren. Uppdragen ska ha genomförts med för kunden god­ känt resultat avseende kvalitet, kostnad och tidshållning. Förvaltningsrätten konstaterar att Bolaget har ansetts uppfylla det aktuella kravet. Vid sådant förhållande bedömer förvaltningsrätten att utformningen av kravet inte har medfö1i att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det saknas därmed skäl för ingripande på grundval av vad Bolaget anfört i det här avseendet. Förvaltningsrätten har härefter att pröva om Q-Free upp­ fyller kravet på referensuppdrag. Bolaget har uppgett att en av Q-Frees referenser (Trängselskatt i Stock­ holm) inte uppfyller kravet på aktualitet. Till stöd för sin uppfattning har Bolaget bl.a. gett in ett utdrag från Q-Frees hemsida, utdrag från en FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 10 4539-11 broschyr från Vägverket, en handling benämnd "Trängselavgifter i Stock­ holm - Lägesrapport 4" samt utdrag från avtal mellan Vägverket och IBM Svenska AB. Trafikverket och Q-Free har däremot anfört att referensuppdraget uppfyller kravet på aktualitet. Till stöd för sin ståndpunkt har de bl.a. gett in refe­ rensbrev från IBM Svenska AB där det anges att projektet i Stockholm färdigställdes den 1 januari 2007. Enligt förvaltningsrätten ger den utredning som parterna gett in i målet inget entydigt svar på när referensuppdraget ska anses färdigställt. Vid an­ givna förhållanden bedömer förvaltningsrätten att Bolaget inte har motbe-· visat Trafikverkets och Q-Frees uppgifter om att referensuppdraget uppfyl­ ler kravet på aktualitet. Vad Bolaget anfört i övrigt förändrar inte den be­ dömningen. Vad gäller Q-Frees andra referensuppdrag (ASCENDI) har Bolaget anfört följande. Skulle förvaltningsrätten finna att färdigställd innebär den tid­ punkt då avtalet avseende drift, övervakning, service och underhåll upphör är Q-Frees andra referens inte giltig. Av Q-Frees anbud framgår att avtalet underteclrnades 2009 och att arbetet utfördes under 2010. Vidare framgår att avtalet innefattar 5 års service- och underhållsskyldighet. Detta projekt skulle i så fall färdigställas tidigast 2015. Trafikverket och Q-Free anser däremot att även Q-Frees andra referens­ uppdrag uppfyller ställda krav. Q-Free har därvid anfört följande. Bolaget synes inte göra någon distinktion mellan slutförande av byggentreprenaden och slutförandet av det löpande underhållet. Enligt 11 kap. 11 § LOU är det entreprenaden som sådan som ska vara avslutad för att ett projekt ska kunna åberopas som bevismedel och det är även denna tidpunkt som Q- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4539-11 Enhet 2 IFALUN Frees referens utgår ifrån. Att underhåll pågått efter tidpunkten för entre­ prenadens slutförande saknar betydelse i detta sammanhang. Enligt förvaltningsrätten innebär den omständigheten att avtalet innefattar 5 års service-- och underhållsskyldighet inte att referensuppdraget inte ska anses som färdigställt. Referensuppdraget får därför anses uppfylla kravet på aktualitet. Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att det sak­ nas skäl för ingripande enligt LOU på grundval av vad Bolaget anfört i denna del. Sammanfattande bedömning Förvaltningsrätten anser att det saknas skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som Bolaget åberopat. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Därmed upphör även kammarrättens interimistiska beslut den 26 oktober 2011 att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1c LOU). åttk{W1,zJ&k� rådman Eva Karlsson Helghe /