FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE Passera AB, 556746-4853 Granitvägen 9 553 03 Jönköping MOTPARTER DOM 2011-02-24 Meddelad i Jönköping Mål nr 7935-10 E Enhetschef 2 -KONKURRENSVERKETl Sida 1 (7) Dok.Id 29306 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 1. AB Bankerydshem, 556054-3877 Sjöåkravägen 18 564 31 Bankeryd 2. AB Grännahus, 556014-8883 Box55 563 22 Gränna 3. Habo kommun Box212 566 24 Habo Avd Dnr Doss . Aktbil 4. Högskolefastigheter i Jönköping AB, 556284-1089 Gjuterigatan 3 B 553 18 Jönköping 5. Jönköping Airport Fastighets AB, 556790-5541 Flygplatsvägen 555 93 Jönköping 6. Jönköping Energi AB, 556015-3354 Mailbox5150 551 40 Jönköping 7. Jönköpings kommun Rådhuset 551 89 Jönköping 8. Jönköpings kommuns förvaltnings AB, 556045-5551 Jönköpings kommun Rådhuset 551 89 Jönköping 9. Jönköpings Kyrkliga Samfällighet, 252003-0905 Östra Storgatan 45 553 21 Jönköping 10. Logpoint AB, 556776-2058 Besö ksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2011 -G3- 0 1 P, 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-02-24 Juneporten 551 89 Jönköping 11. Rosenlunds Fastighets AB, 556062-9205 Box 6077 550 06 Jönköping Ombud för..1-6 samt 8-11: stadsjuristen Lars-Åke Svensson och upphand­ lingschefen Björn Isaksson Jönköpings kommun Upphandlingsenheten 551 89 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 2 februari 2010 upphör där­ med att gälla. BAKGRUND De som motparter upptagna parterna (motparterna) genomför gemensamt en upphandling, öppet förfarande, som benämns Byggnads- Anläggnings­ och lnstallationsarbeten (ref. nr 10/71). Upphandlingen är uppdelad i 24 ramavtalsområden och ramavtal avses tecknas med minst tre leverantörer per område, förutsatt att det finns minst så många kvalificerade anbudsgi­ vare. Vidare noteras att ett ramavtalsområde kan vara ytterligare indelat i geografiska områden. Passera AB (bolaget) har lämnat anbud inom ramav­ talsområdet 15 och 20. Avseende detta område har motparterna genom tilldelningsbeslut tilldelat annan leverantör ramavtal med högre rangord­ ning än bolaget, som därefter har ansökt om överprövning såvitt avser Sida 2 7935-10 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-02-24 Sida 3 7935-10 E Enhet 2 mun. ramavtalsområdet 15 och det geografiska området hela Jönköpings kom­ Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Jönköpings kommun avser att teckna ramavtal med entreprenörer för utförande av investeringar i form av ny-, om- och tillbyggnationer samt underhållsarbeten med suc­ cessiva avrop när behov uppkommer i den löpande verksamheten. Ramav­ talet omfattar hela Jönköpings kommun med angivna begränsningar. Arbe­ tena utförs på fastigheter i det bestånd som Jönköpings kommun äger eller hyr. Ny-, om-, och tillbyggnadsarbeten omfattas inte av detta ramavtal för det fall de avser arbeten på fastigheter som är upptagna i Jönköpings kom­ muns verksamhets- och investeringsplan (s.k. VIP -fastigheter). Vidare omfattas inte drifts- och underhållsarbeten hänförliga till VA - verksamhe­ tens inköp av process-el av denna upphandling. Avtalstiden är 2 år med möjlighet för den upphandlande myndigheten att förlänga avtalet med oförändrade villkor med upp till I + 1 år. Angående anbudsutvärderingen framgår bl.a. följande av förfrågningsun­ derlaget. Anbudsutvärderingen inleds med en formell granskning i enlighet med LOU för att därefter följas av en prövning av anbudsgivarens ekono­ miska förutsättningar. Sedan rättelse och nollställning skett kommer en prövning av anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga förutsättningar att följa. Efter prövningen följer en kontroll av anbudsgivarens förmåga och erfa­ renheter. Därvid ska anbudsgivaren uppge minst 3 referenser med kontakt­ uppgifter för varje ramavtalsområde som anbud lämnas på. I de fall fler referenser anges kommer dessa vid behov att kontaktas i angiven ordning till kontakt med minst 3 har uppnåtts. Referenserna ska avse likvärdiga uppdrag efter utgången av år 2005 som upphandlingen omfattar. Med lik- l�ÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2011-02-24 Sida 4 7935-10 E da entreprenaduppdrag av den art som upphandlingen avser (områdena 1 - 24). Angivna referenser ska vara vidtalade och ska kunna besvara frågor angående likvärdiga uppdrag som upphandlingen omfattar. Sedan den ovan utförda kvalificeringen genomförts kommer, för varje ramavtalsområde indelat i geografiska underområden, de tre anbud att an­ tas som har lägst angivet timpris avseende ordinarie arbetstid. Av Jönköpings kommuns tilldelningsbeslut, med tillhörande underlag, framgår bl.a. följande. Avseende ramavtalsområdet 15 har bolaget utsetts till 1:a leverantör i Habo kommun och 2:a leverantör i hela Jönköpings kommun. Inom ramavtalsområdet 20 har bolaget utsetts till 1:a leverantör i såväl hela Jönköpings kommun som Habo kommun. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen, såvitt gäller ramavtalsområdet 15 och området hela Jönköpings kommun, inte får avslutas innan rättelse skett genom ny utvärdering, varvid anbudet från Midroc Elektro Aktiebolag (Midroc) ska förkastas. Anbudet från Midroc uppfyller inte förfrågningsunderlagets krav på att anbudsgivaren ska uppge minst 3 referenser med kontaktuppgifter för varje ramavtalsområde man avser att lämna anbud på. Midrocs anbud borde därför ha förkastats. Midroc har angett flera referenser för olika geografiska områden, men inte angett vilket ramavtalsområde respektive referens avser. Det aktuella ska­ kravet är därför inte uppfyllt enligt sin ordalydelse. Jönköpings kommun har tvingats undersöka referensernas tillhörighet i efterhand. Detta är jäm­ förbart med att en anbudsgivare underlåter att lämna in en handling som han enligt ska-krav är skyldig att lämna och upphandlande myndighet istäl­ let för att förkasta anbudet såsom ofullständigt själv kontrollerar om hand- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-02-24 ling med önskat innehåll finns tillgänglig. Motparternas förfarande strider mot syftet med det aktuella ska-kravet. Motparterna anser att förvaltningsrätten ska avslå bolagets ansökan och anför bl.a. följande. Midroc har lämnat ett stort antal referenser varav 4 är hänförliga till aktuellt ramavtalsområde. Då lämnade referenser rent fak­ tiskt omfattar angivna ramavtalsområden, inklusive det nu aktuella, uppfyl­ ler Midrocs anbud förfrågningsunderlagets krav. Istället för att begära komplettering av Midrocs anbud har kommunen varit i kontakt med lämnade referenser, varvid dessa bekräftat att de rent faktiskt omfattar angivna ramavtalsområden inklusive det nu aktuella ramavtals­ område 15. DOMSKÄL Då upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010 tillämpas 16 kap. LOU i sin lydelse före detta datum. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § sRmma kapitel får i en framställning Sida 5 7935-10 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 7935-10 E I JÖNKÖPING 2011-02-24 Enhet 2 till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har gjort gällande att Midrocs krav inte uppfyller förfrågningsun­ derlagets krav på att "anbudsgivaren ska uppge minst 3 referenser med kontaktuppgifter för varje ramavtalsområde man avser att lämna anbud på" FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-02-24 Enhet 2 genom att inte ange vilket ramavtalsområde lämnade referenser avser. Jön­ köpings kommun har bestritt att Midrocs sätt att lämna referenser medför att det aktuella ska-kravet inte uppfyllts. Såvitt framkommit har Midroc lämnat alla uppgifter som krävs enligt för­ frågningsunderlaget. Avvikelsen avser endast formen för uppgiftslämnan­ det. Motparternas förfarande har inte inneburit att nya uppgifter tillkommit eller tidigare uppgifter ändrats. Således har Midroc varken haft fördel eller nackdel genom motparternas agerande. Oaktat att förfrågningsunderlaget varit möjligt att tolka såsom bolaget gjort innebär inte detta att motparterna kan anses ha brutit mot LOU genom sin handläggning i denna del. Sammantagen bedömning Det finns inte grund för ingripande med stöd av LOU i anledning av de omständigheter som bolaget grundar sin talan på. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). Sida 7 7935-10 E