FÖ RVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2013-06-07 Meddelad i Linköping Mål nr 3086-13 Enhet 2 Sida 1 (7) Auto-Centrum i Västerås Aktiebolag, 556444A411 c/o Auto-Centrum i Västerås Aktiebolag Wijkmansgatan 1 721 36 Västerås Eskilstuna Energi & Miljö AB, 556458-1907 631 86 Eskilstuna Ombud: Sara-Li Olovsson och Anna Ulfsdotter Forsell Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. MOTPART Avd Dnr KONKURRENSVERKET 2013 -06- 0 7 Aktbil Dok.Id 124345 Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstld måndag - fredag 08:00-16:00 Postadress 013-25 11 00 E--post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se SAKEN Box406 581 04 Linköping Brigadgatan 3 013-25 11 40 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3086-13 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Eskilstuna Energi & Miljö AB (EEM) genomför en upphandling av last­ växlare och dumperbil, dnr UH 13-01. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 22 april 2013 avser EEM att teckna avtal med annan anbudsgivare än Auto-Centrum i Västerås AB (bolaget). Av tilldel­ ningsbeslutet framgår att bolagets anbud inte gått vidare till utvärdering då bolaget inte uppfyller samtliga ska-laav. Bolaget har bifogat leveransvill­ kor tunga fordon 2010, vilket innebär att samtliga kommersiella villkor i upphandlingen inte accepteras. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och anför i huvudsak följande. Av sista sidan i bolagets offert framgår att ALOS 05 gäller från påbyggaren. Bolagets misstag var att på sidan 4 i offerten låta texten "samtliga priser gäller exklusive moms fritt och enligt bifogade leverans­ villkor för näringsidkare" stå kvar. När upphandlaren ville ha ett förtydli­ gande den 16 april 2013, så gjorde de det vad gällde 30 dagars betalnings­ tid. Däremot skickade bolaget i stressen över "leveransvillkor för nä­ ringsidkare" när det skulle vara ALOS 05. Eftersom påbyggaren åberopar ALOS 05 och kunden köper allt genom dem så förstår de inte annat än att de är skyldiga att följa det i hela affären. Bolaget missförstod alltså upp­ handlaren även när de talades vid per telefon, vilket upphandlaren också slaiver i mejlet den 24 april 2013. På Konkurrensverkets hemsida står det såvitt de kan se inte något om att man bara får rätta en eller två gånger. Upphandlaren tog inte reda på att bolaget verkligen förstod vad hon me­ nade, "är det ALOS 05 eller den andra?" För övrigt agerade upphandlaren korrekt. Bolagets förhoppning är att EEM:s tilldelningsbeslut ogiltigförkla­ ras och att de får vara med i upphandlingen. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3086-13 I LINKÖPING EEM motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Upp­ handlingen har genomförts konekt. Bolagets anbud har utvärderats utifrån förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och med hänsyn till reglerna i 9 kap. 8 § LOU om förtydliganden och kompletteringar. Därigenom har samtliga grundläggande principer och övriga bestämmelser i LOU iaktta­ gits i upphandlingen och bolaget kan inte riskera att lida skada av EEM:s agerande. Bolagets anbud bedömdes efter förtydliganden som bristfälligt och förkastades. En av upphandlingsrättens grundläggande principer är likabehandlingsprincipen. Denna princip innebär att alla anbudsgivare och anbud ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. En annan grundläggande princip är transparensprincipen som innebär att upphand­ lingar ska genomföras på ett öppet och förutsebart sätt. Både likabehand­ lingsprincipen och transparensprincipen framgår av 1 kap. 9 § LOU. Skall­ krav är krav som måste uppfyllas för att anbudsgivarens anbud överhuvud­ taget ska kunna utvärderas och för att anbudsgivaren överhuvudtaget ska kunna tilldelas kontrakt. En upphandlande myndighet som inte iakttar detta bryter mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Av kommentaren till den äldre lagen om offentlig upphandling (Hentze & Sylven, Norstedts Juridik, Stockholm 1998) framgår att Europeiska kom­ missionen uttalat bl.a. följande. "Det åligger en upphandlande enhet som valt att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet att endast pröva inkomna anbud utifrån de bedömningskriterier som ställts i förfrågnings­ underlaget Vid utvärderingen av anbuden får den upphandlande enheten således inte medge att anbud avviker från förfrågningsunderlagets skall­ krav. Enheten skulle i så fall bryta mot direktivet och principen om likabe­ handling av anbudsgivare." Detta bekräftas också av rättspraxis, se bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom den 12 november 2010 i mål nr 5078-10. Det är dänned tydligt att en upphandlande myndighet är förhindrad att anta anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3086-13 I LINKÖPING Enligt punkt 3.6 i anbudsinbjudan framgår att ALOS 05 ingår i förfråg­ ningsunderlaget. Av punkt 9.2 framgår att ALOS 05 även gäller som all­ männa bestämmelser, vilka ska accepteras enligt krav i punkt 9. Det har därmed varit ett obligatoriskt krav att acceptera ALOS 05 som de allmänna bestämmelser som ska gälla i upphandlingen. Av bolagets anbud framgår bl.a. följande. "Offerten är giltig i 90 dagar efter sista dag för anbudets inlämnande den 2 april 2013. Leveranstid: fuom 18 veckor från beställ­ ningsdatum. Betalningsvillkor Faktura AutoCentrum: 20 dagar netto. Övriga villkor i överensstämmelse med ALOS 05." Vidare angavs att "Samtliga priser gäller exklusive moms fritt och enligt bifogade leverans­ villkor för näringsidkare." Eftersom det inte var tydligt vilka leveransvill­ kor som bolaget refererade till ställde upphandlaren en förtydligande fråga till bolaget efter att anbudstiden löpt ut. Bolaget ombads att klargöra vilka leveransvillkor som omnämndes i anbudet. Som svar angavs att bolaget tillämpade betalningsvillkor om 30 dagar. Samma dag sände bolaget över leveransvillkor som EEM, med hänvisning till ordalydelsen "här kommer leveransvillkoren", uppfattade som bolagets villkor som avsågs tillämpas i upphandlingen. Leveransvillkoren var MRFs leveransvillkor tunga fordon 2010. Bolagets anbud uppfyller dänned inte upphandlingens skall-krav på att ALOS 05 ska gälla i upphandlingen. Av reglerna 9 kap. 8 § LOU avseende kompletteringar och förtydliganden av anbud framgår att detta får tillåtas om det sker utan risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning, dvs. det finns ingen som helst skyldighet för en upphandlande myndighet att låta en anbudsgivare förtydliga sitt an­ bud. Bestämmelsen innebär bl.a. att helt ny infonnation som inte tidigare funnits med inte får tillföras anbudet. Vidare innebär bestämmelserna i 9 kap. 8 § LOU att ett förtydligande inte får ske i syfte att uppfylla ett skall-krav som inte tidigare var uppfyllt, eftersom detta skulle strida mot principen om likabehandling. Av ett av de svenska förvaltningsdomstolar­ na ofta citerat uttalande av generaladvokat Lenz (mål C-87/94 Europeiska FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3086-13 I LINKÖPING kommissionen mot Konungariket Belgien, se även NOU:s yttrande dnr 2003/0289-29) framgår att såväl förtydligande som komplettering endast får innebära att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras. Att en anbudsgi­ vare, som inte uppfyllt ett skall-krav, i efterhand får fö1tydliga eller kom­ plettera sitt anbud på så sätt att skall-kravet uppfylls är därför otillåtet ef­ tersom det strider mot likabehandlingsprincipen i 9 kap. 8 § LOU. Att så är fallet framgår även av Kammarrätten i Stockholms dom den 5 april 2007 i mål nr 236-07. Vidare har Kammarrätten i Göteborg i dom den 18 juni 2007 i mål nr 270-07, där fråga var om uppgifter som tillfördes efter an­ budstidens utgång gällande redovisning av kvalitetssystem, funnit att åt­ gärden inte skett utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Den upphandlande enheten befanns således ha brutit mot bestämmelserna i LOU. Vidare åberopas Kammarrätten i Jönköpings dom den 31 januari 2006 i mål nr 3979-05. I denna dom fann kammarrätten att det stred mot likabehandlingsprincipen att efter anbudstidens utgång medge anbudsgiva­ ren rätt att komplettera sitt anbud med vissa uppgifter efter anbudstidens utgång, när anbudet annars skulle ha förkastats. I förevarande fall fanns motstridig information i bolagets ursprungliga an­ bud, varför EEM gjorde bedömningen att bolaget skulle få möjlighet att förtydliga sitt anbud efter anbudstidens utgång. Detta skedde trots att EEM inte hade skyldighet att låta sådant förtydligande ske. När bolaget, efter att ha fått möjlighet att förtydliga vilka villkor som gällde för dess anbud, inte på något sätt nämnde eller antydde att ALOS 05 var de villkor som bolaget tillämpade i upphandlingen, ansåg EEM att det var tydligt att det aktuella skall-kravet inte uppfylldes. Från och med denna tidpunkt har EEM därför varit förhindrat att låta bolaget förtydliga eller ändra ingiven information. Något annat skulle innebära att bolaget behandlas i strid med de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU samt att konkurrensen skulle riskera att snedvridas i strid med 9 kap. 8 § LOU. Bolaget har således inte uppfyllt skall-kravet att ALOS 05 ska gälla som allmänna bestämmelser i upphand- 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3086-13 I LINKÖPING }ingen. Detta synes även medges av bolaget då det anges att fel leverans­ villkor, dvs. MRFs leveransvillkor tunga fordon, skickats till EEM som förtydligande av anbudet. Detta är högst beklagligt, men kan likväl inte medföra att bolagets anbud anses uppfylla alla krav i upphandlingen. Bola­ get riskerar därför inte att lida skada till följd av EEM:s agerande. Det finns därför skäl för förvaltningsrätten att besluta att bolagets talan ska avslås. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Av l kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 9 kap. 8 § andra stycket LOU anges följande. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten rar också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Enligt likabehandlingsprincipen, som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, tar den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från ska-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande myn­ digheten måste kontrollera att inkomna anbud inte avviker från sådana krav. En upphandlande myndighet har inte någon skyldighet att begära ett 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3086-13 I LINKÖPING förtydligande av anbud, men får göra det om det kan ske utan risk för sär­ behandling eller konkurrensbegränsning. Av förfrågningsunderlaget framgår att ALOS 05 är en del av förfrågnings­ underlaget och att det är ett ska-krav att ALOS 05 accepteras som allmänna bestämmelser i upphandlingen. Bolaget har medgett att det av misstag låtit texten "samtliga priser gäller exklusive moms fritt och enligt bifogade le­ veransvillkor för näringsidkare" stå kvar i anbudet samt att de skickade fel villkor (MRFs leveransvillkor för tunga fordon 2010 istället för ALOS 05) till EEM då bolaget fick möjlighet att förtydliga vilka villkor som om­ nämndes i dess anbud. För EEM får det efter detta förtydligande anses ha stått klart att de villkor som åsyftats i bolagets anbud varit andra än ALOS 05. EEM har varken haft anledning till eller skyldighet att begära ytterli­ gare förtydliganden av bolaget för att försäkra sig om att bolaget uppfattat upphandlaren korrekt. Snarare skulle ett sådant förfarande från EEM:s sida ha stridit mot likabehandlingsprincipen. Således har EEM haft fog för att utgå ifrån bolagets anbud inklusive bola­ gets förtydligande och att inte begära fler förtydliganden eller komplette­ ringar. Att bolagets anbud inte kan anses uppfylla aktuellt ska-krav står, enligt förvaltningsrättens mening, klart. EEM har således förfarit korrekt när man förkastat bolagets anbud. Till följd härav ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 31 09/1 D LOU). Sofia Blomkvist Föredragande har varit Martina Thom. Den som vill överldaga förvaltn.ingsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövn.ingstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen at överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövnin tillstånd inte meddelas står 2. det beslut som överldagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av ldaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND gs förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,