KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning1 :3 DOM 2016-04-19 Meddelad i Jönköping KLAGANDE Qffice i Östergötland AB, 556682-6755 Box1488 171 28 Solna Mål nr 2523-15 1 Box 2770 7 115 91 Stockholm MOTPARTER 1 .Linköpings kommun 581 8 1 Linköping 2 . Norrköpings kommun Rådhuset 601 81 Norrköping Dnr KSnr Aktbil ,,•:t. KONKURRENSVERKET 20!5 -0,1-· 2 0-.. Ombud: Advokat Pernilla Norman - Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Avd Ombudför1 och2:RobertAlexandersson Upphandlingscenter Slottsgatan 118 602 22 Norrköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten iLinköpings dom den7 september2015 i mål nr 2 175-15 , se bilaga A Överprövning enligt lagen (20071: 091 ) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny handläggning. SAKEN Dok.Id 185506 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.'kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning1:3 BAKGRUND 2 Linköpings kommun och Norrköpings kommun (kommunerna) genomför genom förnyad konkurrensutsättning ett gemensamt avrop avseende Multi­ functional Printers (MFP:er) och skrivare via Kammarkollegiets ramavtal "Dokumentering 2012- Skrivare, MFP, programvaror och tjänster". Av avropsföreskrifterna framgår att den anbudsgivare som offererat lägst an­ budspris och uppfyller samtliga uppställda krav kommer att antas. Anbudet med lägst pris kommer att antas under förutsättning att Proof of Concept enligt anbudsformulär 4.0 verifierar att produkterna uppfyller de krav som ställts �PP i avropsförfrågan. Mål nr2523-15 Den18 mars2015 meddelade kommunerna tilldelningsbeslut i vilket Ricoh Sverige AB (Ricoh) antogs som leverantör. Av upphandlingsrapporten framgår att fem anbud kom in och som alla bedömdes uppfylla samtliga i avropet obligatoriska krav. Proof of Concept genomfördes_ utan anmärkning med Ricoh, som lämnat lägst anbudspris. Efter Ricoh var det Atea Sverige AB (Atea) som lämnat lägst pris. På tredje plats placerade sig Office i Östergötland AB (Office). Office begärde att kommunerna skulle lämna ut uppgifter om priser och modeller för Ricoh och Atea. Kommunerna beslutade att inte lämna ut dessa uppgifter med hänvisning till sekretess. Office ansökte om överprövning hos förvaltningsrätten och anförde bl.a. att Ricohs och Ateas anbud skulle förkastas på grund av att samtliga ska�krav inte var uppfyllda. Förvaltningsrätten avslog bolagets ansökan om över­ prövning. Sedan Office överklagat förvaltningsrättens dom har kammarrät­ ten förordnat att kommunerna inte får ingå avtal innan något annat har be­ stämts. KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1 :3 YRKANDEN M.M. 3 Mål m 2523-15 Office yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, i första hand förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vid- tas på så sätt att anbuden från Ricoh och Atea förkastas. I andra hand yrkar bolaget att kammarrätten återförvisar målet till förvaltningsrätten för ny handläggning. Kommunerna motsätter sig bifall till Office yrkanden. VAD PARTERNA ANFÖR Ofjice Kommunerna har tagit med anbuden från Ricoh och Atea till utvärdering trots att anbuden inte uppfyllt kraven i förfrågningsunderlaget avseende universaldrivrutinstöd. Kommunerna har valt att inte lämna ut erforderlig information för att Office ska kunna tillvarata sin rätt i överprövningspro­ cessen. Trots begäran har kommunerna inte lämnat uppgift om vilka maski­ ner som Ricoh och Atea har offererat. Uppgifter om maskiner och maskin­ modeller är allmänt tillgängliga och finns att hämta på officiella hemsidor. På grund av att kommunerna inte lämnat ut dessa uppgifter har Office tvingats ge in bevisning i form av utskrifter från hemsidor avseende samt­ liga möjliga maskiner i Ricohs och Ateas utbud. Av dokumentationen fram­ går att varken Ricoh eller Atea har uppfyllt de aktuella kraven. Förvalt­ ningsrätten har inte godtagit den bevisning som Office lämnat in med moti­ veringen att det inte var ett krav i upphandlingen att ge in dokumentation. Bolaget har dessutom varit förhindrat att ge in ytterligare information på. grund av att antalet maskinrnodeller är alltför stort. Eftersom Office har eller har varit återförsäljare av vissa av maskinerna i såväl Ricohs som Ateas utbud har bolaget tillgång till ytterligare information angående dessa. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning1 :3 DOM 4 Av de ingivna produktbladen går inte att utläsa att de aktuella ska-kraven uppfyllts. Eftersom produktbladen är den bevisning som Office förfogar över har bolaget genom att ge in dessa gjort sannolikt att ska-kraven inte uppfyllts. Därmed bör bevisbördan övergå till kommunerna som ska motbe­ visa att det föreligger en brist avseende ska- kraven. Av rättsfallet HFD 2015 ref. 55 följer att förvaltningsrätten borde ha begärt att få ta del av uppgifter­ na om vilka maskinmodeller Ricoh och Atea offererat. Kommunerna har inte genomfört Proof of Concept på sätt som föreskrivits i förfrågningsunderlaget. Av de dokument som kommunerna gett in till för­ valtningsrätten framgår att Proof of Concept inte har genomförts eller i vart fall endast genomförts summariskt. Genom utformningen av förfrågnings­ underlaget har kommunerna tagit på sig ett ansvar att genomföra Proof of Concept på ett sådant sätt att ska-kravuppfyllelse verifieras. Det är inte möj­ ligt att få till en effektiv granskning av en upphandling om det inte ställs krav på den upphandlande myndigheten att visa att myndigheten agerat på sätt som angetts i förfrågningsunderlaget. Genom att kommunera tagit upp anbud från Ricoh och Atea till utvärdering och sedan tilldelat Ricoh avtal, trots att bolagen inte uppfyller de krav som uppställs i förfrågningsunder­ laget, riskerar Office att lida skada. Kommunerna Ricohs och Ateas anbud brister inte i något av kraven avseende universal­ drivrutinstöd för skrivare och MFP:er bordsmodell i förfrågningsunderlaget. Ricoh och Atea har uttryckligen accepterat samtliga obligatoriska krav och kommunerna har inte funnit skäl att ifrågasätta bekräftelsen. Dessutom har Proof of Concept genomförts som bekräftat att de obligatoriska kraven är uppfyllda. Office bevis bygger på att det i allmänt hållna produktbeskriv­ ningar på tillverkarens hemsida inte uttryckligen anges att modellerna upp­ fyller de specifika kraven i förevarande upphandling. Kommunerna genom­ för Proof of Concept för att klargöra huruvida ska-kraven är uppfyllda eller Mål nr2523-15 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning1 :3 DOM 5 inte. Office har inte begärt ut protokollen från dessa tester. Kommunerna har i tidigare inlagor till förvaltningsrätten bifogat protokoll från samtliga Proof of Concept vilka Office senare fått del av. Det finns inga lagstadgade krav på hur Proof of Concept ska genomföras eller upprättas. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2015 ref. 55 uttalat att det väl kan krävas att part klart anger på vilka omständigheter han grundar sin talan liksom den bevisning som åberopas. Om part emellertid utan framgång hos den upphandlande myndigheten begärt att få ta del av uppgifter som han önskar åberopa till stöd för sin talan ankommer det på domstolen att pröva om uppgifterna krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. Om så befinns vara fallet, måste domstolen anses vara skyldig att inom ramen för sitt utredningsansvar fordra in uppgifterna från den upphandlande myndigheten. I målet har Office påstått att det finns vissa brister i kommunernas utvärde­ ring av Ricohs och Ateas anbud. Office har angett de omständigheter talan grundar sig på samt de uppgifter bolaget anser utgör stöd för dess talan. Bo­ laget har utan framgång hos kommunerna begärt att få ta del av uppgifter om priser och modeller avseende de produkter som Ricoh och Atea offererat i upphandlingen. Office har anfört att uppgifterna om vilka modeller som Ricoh och Atea offererat är nödvändiga för att bolaget ska kunna tillvarata sin rätt. Office får anses ha gjort vad som rimligen kan begäras av en sö­ kande för att få ta del av de uppgifter som bolaget anser utgör stöd för dess talan. Mot bakgrund av vad Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat i ovan angi­ vet avgörande bör förvaltningsrätten pröva om de uppgifter bolaget åbero­ par krävs för att rätten ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv gransk- Mål nr2523-15 KAMMARRÄTTEN I JÖNK,ÖPING Avdelning1:3 DOM 6 Mål nr2523-15 ning. Av den överklagade domen framgår inte att förvaltningsrätten har tagit ställning till om de uppgifter Office begärt att få ta del av behövs för att domstolen ska kunna göra en effektiv överprövning. Det bör ankomma på förvaltningsrätten att ta ställning till om rätten, med utgångspunkt i vad parterna anfört, behöver informationen för att kunna göra en effektiv överprövning. Om förvaltningsrätten fordrar in uppgifterna ankommer det på domstolen att pröva frågorna om kommunikation och partsinsyn. Förvaltningsrättens dom bör därför upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för förnyad handläggning. MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9 ). {J!tt,._ rft@, Larrättslagmannen HåkanLöfgren (ordförande), kammarrättsrådet Anders Davidson och kammarrättsrådet Ola Holmen (referent) har deltagit i avgörandet. Föredragande: Kammarrättsfiskalen Eveline Johansson l!JJJ )I 'I 1/ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE Office i Östergötland AB, 556682-6755 Box1488 171 28 Solna Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box27707 115 91 Stockholm MOTPARTER 1 . Linköpings kommun 581 81 Linköping 2 . Norrköpings kommun Rådhuset 6 01 81 Norrköping Ombudför1 och2:RobertAlexandersson c/o Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen Upphandlingscenter 6 02 22 Norrköping 1 Målm 2015-09-07 2175-15 Meddelad i Linköping DOM Överprövning enligt lagen (2 007 :1 091 ) om offentlig upphandling, LOU SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE · Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 2 18316 Postadress Box 406 581 04 Linköping · Telefon 0 13-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditions!id måndag - fredag · 08:00-16:00 · 013-25 11 40 ·Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM- 2175-15 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Linköpings kommun och Norrköpings kommun (Kommunerna) genomför genom en förnyad konkurrensutsättning ett gemensamt avrop avseende leverans av skrivare och MFP, dnr NK-A-20 14-005, från Kammarkollegi­ ets ramavtal Dokumenthantering 2012-Skrivare, MFP, programvaror och tjänster, dnr 96-16-2 012 . Förfarandet genomförs enligtLOU och tilldel­ ningsgrundärlägstapris.Kommunernameddeladeden18 mars2015 till­ delningsbeslut enligt vilka kontraktet tilldelades Ricoh Sverige AB (Ricoh) . Av upphandlingsrapport till besluten framgår att fem anbud läm­ nades in i upphandlingen som samtliga bedömdes uppfylla uppställda obli­ gatoriska krav. Lägst pris hade lämnats av Ricoh,- näst lägst av Atea Sve­ rige AB (Atea) och på tredje plats placerades anbud från Office i Östergöt­ land AB (Bolaget). Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska förordna om rättelse med innebörden att Ricohs och Ateas anbud inte tas i beaktande till följd av bristande uppfyllelse av ställda obligato­ riska krav, och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Kommunerna begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HARANFÖRT Bolaget Kravuppfyllelse Varken Ricohs eller Ateas anbud uppfyller de obligatoriska kraven beträf­ fande skrivare och MFP av bordsmodell avseende universaldrivrutinsstöd som Ko:rnmunerna har ställt i punkten 12 .2 i bilagan Förutsättningar och 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2175-15 I LINKÖPING krav i förfrågningsunderlaget. Detta gör Bolaget gällande dels utifrån sin egen kännedom och erfarenhet av OKI:s och Kyoceras produkter, som Ricoh och Atea har offererat, dels vid kontroll av den information som framgår för dessa produkter av respektive tillverkares hemsidor. Av pro­ duktspecifikationerna för OKI:s och Kyoceras maskinmodeller framgår inte att maskinerna har universell drivrutin, att de uppfyller kravet på att det ska vara samma drivrutin till samtliga bordsmodeller, att dessa fungerar i terminalservermiljö med Citrix, att universell drivrutin kan installeras i Windows Driver Store via centrala system för programdistribution samt inte heller att drivrutinen sedan automatiskt installeras med standard­ användare då skrivare ansluts via USB. Kommunerna har i målet gjort gällande att s.k. Proof of Concept (PoC) har genomförts avseende av både Ricoh och Atea offererade maskiner med godkänt resultat. Mot detta anförs följande. De protokoll över genomförda PoC av maskiner offererade av Ricoh och Atea som Kommunerna gett in saknar bevisvärde. För det första framstår dokumenten som en efterhands­ konstruktion, vilka utarbetats för att ges in i målet. För det andra är uppgif­ terna i dokumenten så bristfälliga att de inte kan utgöra protokoll över ge­ nomförda PoC. Inledningsvis saknas uppgift om vilken anbudsgivare testet avser. Vidare saknas uppgift om vilka som närvarat vid testförfarandet, vilka maskiner som har testats, hur testförfarandet har gått till, under vilken tid testningen har skett, hur tester har säkerställts, underskrifter från test­ ledare samt justerare etc. Ett absolut minimum är att det måste framgå vil­ ken anbudsgivare som avses, vilka maskiner som har testats, samt att det framgår att samtliga från aktuell anbudsgivare offererade maskiner har testats (och inte endast ett urval). Det kan konstateras att dokumenten återger i förfrågningsunderlaget upp­ ställda krav, samt meningen "Alla punkter ovan testade och fungerar helt enligt önskemål". Vidare anges ett namn som påstås ha genomfört test- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2175 -15 ningen. De ingivna dokumenten styrker således inte att någon testning har genomförts, eller hur samt avseende vilka och vems maskiner testningen i så fall skulle ha genomförts. När Bolagets representanter i detalj går ige­ nom. och diskuterar de ingivna dokumenten, framstår de som uppenbart intetsägande eftersom de inte utvisar det som påstås. Vad Kommunerna anfört kring PoC är i målet lösa påståenden vilka inte kan härledas till nå­ gon dokumentation i målet. Vidare ifrågasätter Bolaget Kommunernas påstående att man skulle ha gjort PoC för de maskiner som Atea har offererat. För det första framgår det av punkten4 .0 i bilagan Anbudsformulär i förfrågningsunderlaget att PoC kommer att genomföras innan tilldelningsbeslut fattas av de offerera­ de produkterna från den anbudsgivare vars anbud har lägst pris. Någon möjlighet för Kommunerna att genomföra PoC av Ateas offererade pro­ dukter för det fall anbudet från Ricoh skulle kvarstå i upphandlingen före­ ligger inte, till följd av det sätt på vilket förfrågningsunderlaget är utfor­ mat. För det andra framhålls att PoC ska genomföras som en del av upp­ handlingen. Det är därmed en grundläggande förutsättning att anbudsgi­ varna tillhandahåller offererade maskiner för genomförandet av PoC­ testerna. Endast testning av de faktiskt i upphandlingen offererade maski­ nerna utgör del av upphandlingen. Såvitt Bolaget har förstått har Atea inte tillhandahållit offererade maskiner till Kommunerna för PoC. Något ge­ nomförande av PoC av Ateas anbud kan Kommunerna därmed inte ha ge­ nomfört. Kommunernas kommunikationsskyldighet Kommunerna har, genom att vägra lämna ut uppgifter om vilka modeller Ricoh och Atea off� ererat samt uppgifter om hur prövningen och utvärde­ ringen av inkornn anbuq gått till, handlat i strid med de grundläggande , principerna om transparens, förutsebarhet och likabehandling. Kommuner- I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2175-15 na har vidare handlat i strid med kommunikationsskyldigheten i 9 kap. 9 och 10 §§LOU genom att inte motivera och kommunicera erforderlig in­ formation i upphandlingen. Genom sitt förfarande har Kommunerna de facto tillskapat sig en fri prövningsrätt i strid medLOU och ett utrymme att kunna ta ovidkommande hänsyn. Bevisbördan I LINKÖPING Det är sökanden som har bevisbördan för att den upphandlande myndig­ heten har åsidosattLOU. Denna bevisbörda tar emellertid sin grund i den dokumentation som den upphandlande myndigheten kommunicerar. Ef­ tersom Kommunerna har brustit i sin kommunikationsskyldighet enligt 9 kap. 9 och 10 §§LOU är det istället Kommunerna som har bevisbördan för att upphandlingen skett i enlighet med vad som stadgas i förfrågnings­ underlaget Bolaget riskerar att lida skada till följd av att Kommunerna har frångått i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska krav. Eftersom kraven medför att de produktmodeller som Ricoh och Atea har offererat inte kan användas, måste istället andra och förmodligen dyrare maskinmodeller offereras. Genom att godta maskiner som inte uppfyller uppställda krav har Kommunerna således utvärderat anbud vars pris är för låga. Att såsom Kommunerna gör jämföra·Bolagets offererade pris för maskinmodeller som uppfyller de uppställda kraven med anbudspriser där billigare mo­ deller har offererats låter sig inte göras. Ett upprätthållande av kraven skulle få till följd att Bolaget tilldelas kontraktet. Bolaget riskerar således att drabbas av skada till följd av Kommunernas åsidosättande avLOU. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 175-15 I LINKÖPING Kommune rna Kommunerna har handlagt upphandlingen i enlighet med de grundläg­ gandeprincipernai1kap.9 §LOUsamtiövrigtienlighetmeddetförut­ skickade förfrågningsunderlaget. Med anledning av ovanstående har inte Bolaget lidit skada eller kunnat lida skada enligt16 kap. 6 §LOU. · Kravuppfyllelse Kommunerna tillbakavisar Bolagets påstående om att Kommunerna gjort avkall på uppställda obligatoriska krav och därigenom gjort avsteg från principerna om transparens, förutsebarhet och likabehandling. I den aktuella upphandlingen har vinnande anbudsgivaren uttryckligen accepterat samtliga obligatoriska krav. Kommunerna har inte funnit skäl att ifrågasätta bekräftelsen. Dessutom har en PoC genomförts, vilken har be­ kräftat uppfyllelsen av de obligatoriska kraven. Gällande Bolagets första påstående om att det avproduktbeskrivningarna på tillverkarna OKI:s och Kyoceras hemsidor inte framgår att deras maski­ ner uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven vill Kommu­ nerna framföra följande. Kommunerna har i förfrågningsunderlaget inte ställt krav på att produktbeskrivningar i form av produktblad alternativt hänvisningar till hemsidor ska bifogas anbudet. För att verifiera att produk­ terna uppfyller ställda krav avseende universaldrivrutinsstödet för både bordsmodell och golvmodell genomförs istället PoC för att verifiera att produkterna uppfyller ställda krav. För MFP bordsmodell har även verifie­ ring gjorts av att USB-anslutning respektive faxfunktion fungerar tillsam­ mans med avropande myndigheters telefonväxelsystem. Genomförd PoC har visat att Ricohs offererade produkter uppfyller kraven i förfrågnings­ underlaget, vilket även har angetts i tilldelningsbeslutetpch upphandlings- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2175 -15 I LINKÖPING rapporten. Kommunerna har under pågående överprövningsprocess ge-. nomfört PoC även på Ateas produkter med godkänt resultat. Det kan till­ läggas att inte heller de produktspecifikationer som finns på nätet av de märken som Bolaget offererat, innehåller uppgifter som i detalj talar om att de krav Kommunerna ställt upp uppfylls. . .. ) .- Bolagets påstående om attprotokollen över genomfördaPoC saknar bevis­ värde och är en efterhandskonstruktion tillbakavisas bestämt. Kommunerna instämmer i att det i förfrågningsunderlaget anges att en PoC kommer att genomföras. Innan tilldelningsbeslut fattas av de offererade produkterna från den anbudsgivare vars anbud har lägst pris. I förevarande upphandling var Ricoh den anbudsgivare vars anbud hade lägst pris och Ricohs produk­ ter testades således i en PoC den17mars2015 , med godkänt resultat. De PoC som utfärdats för Ateas produkter genomfördes först i samband med pågående överprövningsprocess och endast för att förstärka Kommunernas påstående om att B olaget inte lidit eller kunnat lida skada. Eftersom Atea är den anbudsgivare vars anbud hade näst lägst pris, och som sedermera även fick godkänt resultat på PoC, skulle Bolaget således inte bli aktuell för tilldelning även om förvaltningsrätten bifallerBolagets talan. Kommunerna har dokumenterat de handläggningsåtgärder som är gjorda i enlighet med vad som föreskrivs i9 kap.LOU. I LOU finns dessutom inte något lagstadgat krav på exakt hur en PoC ska upprättas. Det står istället fritt för en upphandlande myndighet att själv bestämma hur förfrå ings­ underlaget i en upphandling ska utformas. I punkten4 .0 i bilagan Anbuds­ formulär anges bl.a. att avropande myndigheter väljer varsin valfri offere­ rad modell av MFP bordsmodell som ska genomgå en PoC. Således behö­ ver inte samtliga offererade maskiner testas. gn FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 75 -15 I LINKÖPING Bevisbördan Vad Bolaget har anfört om bevisbördan tillbakavisas. Bevisbördan ligger på sökanden som påstår brott motLOU. För att en domstol ska förordna om rättelse måste en klagande leverantör klart ha visat att den upphand­ lande myndigheten har missbedömt ett anbud eller tagit ovidkommande hänsyn. I det aktuella målet gör Bolaget gällande att R icohs och Ateas an­ bud brister i förhållande till något av kraven i förfrågningsunderlaget. Det är således Bolaget som måste styrka att anbuden inte uppfyller kraven för att förvaltningsrätten ska förordna om ingripande enligtLOU. Transparens och förutsebarhet Kommunernas underrättelse om beslut uppfyller kraven enligt 9 kap. 9 § LOU. Underrättelsen uppfyller de krav som ställs på skäl enligt bestäm­ melsen. Anbudet från Ricoh har haft lägsta totala anbudspris, vilket varit grunden för tilldelning. Detta framgår av underrättelsen. När anbudet har antagits på den grunden att det haft lägst anbudspris är det tillräckligt att upphandlande myndighet i upplysningarna om tilldelnings­ beslutet redovisar detta. Detta har Kommunerna gjort i upphandlingsrap­ porten under rubri ken "Skäl för det föreslagna beslutet". Dessutom anges även det utvärderade anbudspriset för samtliga anbudsgivare. Underrättel­ sen uppfyller därmed kraven enligtLOU. Därtill kan en eventuell brist i förhållande till 9 kap. 9 §LOU inte anses vara sådant fel som kan föran­ leda ett ingripande enligtLOU. Rättsföljden av ett brott mot skyldigheten att lämna upplysningar i tilldelningsbeslutet är endast att avtalsspärren inte börjar löpa. Det torde därför inte vara möj ligt att förordna om ingripande enbart på grund av att upplysningarna inte skulle ha varit tillräckliga. 8- F Ö R V A L T N IN G S R Ä T T E N D O M 2 1 75 - 1 5 I LINKÖPING Sekretess Bolagets påstående om att Kommunerna förbehållit sig en möjlighet att ta ovidkommande hänsyn i upphandlingen samt "mörkat" vad man har gjort är inte bara osakligt och utan substans utan även·direkt felaktigt och tillba­ kavisas bestämt. Uppgifter om priser och modeller har sekretessbelagts enligt 3 1 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen (20_ 09 :400 ) eftersom Kommunstyrelsen finner att de uppgifter som begärs utlämnande gör det möjligt att utläsa de aktuella bolagens affärsmässiga strategier och att detta kan medföra skada för bolagen i samband med kommande upphandlingar, framför allt på den offentliga sidan. Vidare vill Kommunerna framföra att sekretessbedömning av utlämnande av allmän handling inklusive möjligheterna att överklaga en myndighets beslut härvidlag, är en ordning som är reglerad i offentlighets- och sekre­ tesslagen. Frågan om sekretess är således inte relevant för bedömningen av överträdelser motLOU. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Kommunerna har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse iLOU och detta har medfört att bo­ laget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 §LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 §LOU), 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN . DOM 2 1 75 - 1 5 Enligt 9 kap. 1 0 § LOU ska en upphandlande myndighet till den anbudssö­ kande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, upplysningar om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ram­ avtalet. Förvaltningsrättens bedömning Bevisbörda och utlämnande av uppgifter Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det som huvudregel är den som ansökt om överprövning som har bevisbördan och som således ska visa - göra sannolikt - att upphandlingen skett i strid med LOU och att sökanden lidit eller riskerat lida skada på grund härav. I de fall det kan pre­ sumeras att snedvridning av konkurrens skett, kan sökanden dock få en viss lättnad i bevishänseende, varvid det ankommer på den upphandlande myndigheten att visa t.ex. att de unionsrättsliga principerna inte åsidosatts. Vad sedan beträffar Bolagets påstående att Kommunerna, genom att vägra lämna ut vissa uppgifter om Ricohs och Ateas anbud, har handlat i strid med de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU, finner förvalt­ ningsrätten följande. Såsom Kommunerna har anfört i målet faller själva frågan om utlämnande av handlingar till Bolaget utanför ramen för vad I LINKÖPING En upphandlande myndighet ska enligt 9 kap. 9 § första stycket LOU shar:::-' ast möjligt.skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ettramavtal eller att tilldela ett kon­ trakt och om skälen för besluten. I underrättelsen ska myndigheten ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2175-15 förvaltningsrätten, med beaktande av hur Bolaget uppställt sin talan, kan pröva i aktuellt mål. Att Bolaget, efter begäran vid Kommunerna, inte tillå­ tits ta del av viss information, innebär således inte i sig att någon överträ­ delse som kan föranleda ingripande enligtLOU föreligger. Skäl att förordna om ingripande enligtLOU på den grund som Bolaget här gj ort gällande saknas därmed. Kommunernas kommunikationsskyldighet Bolaget har i målet gjort gällande att Kommunerna har handlat i strid med kommunikationsskyldigheten i9 kap.9 och10 §§LOU genom att inte i tillräcklig utsträckning motivera tilldelningsbeslutet och genom att inte kommunicera erforderlig information i upphandlingen. I detta avseende finner förvaltningsrätten följande. AvLOU följer att skälen för en tilldelning ska föU a av tilldelningsbeslutet samt att det även ska innehålla uppgift om avtalsspärrens längd. Något ytterligare förtydligande av hur ingående den upphandlande enheten måste definiera skälen finns inte i lag och förarbeten. I praxis har domstolarna uttalat bl. a. att det inte är tillräckligt att i ett tilldelningsbeslut enbart skriva att vinnande anbudsgivare hade "för oss förmånligare villkor" (Kammarrät­ ten i.Stockholms mål7459-03) medan det i ett annat mål bedömdes som tillräckligt för att uppfyllaLOU:s krav att ange vilken totalpoäng varje anbudsgivare fått samt kvalitetskriteriema och dess viktning i förhållande till varandra och anbudspriset (Kammarrätten i Stockholms mål4646-03). Kommunerna har i sina tilldelningsbeslut angett att grunden för beslutet framgår av bifogad upphandlingsrapport. Av upphandlingsrapporten fram­ går de anbudspriser som de fem leverantörer som lämnat anbud offererat, att den anbudsgivaren som föreslås ska tilldelas kontraktet, Ricoh, har I LINKÖPING 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 175 - 15 samt att PoC enligt beskrivning i förfrågningsunderlaget har genomförts utan anmärkningar. Kommunerna har också angivit den period under vil­ ken spärrtid gäller. Mot bakgrund av detta finner förvaltningsrätten att ut­ redningen i målet inte ger stöd för att skälen för tilldelningsbeslutet angetts på ett bristfälligt sätt eller att Kommunerna på annat sätt har brustit i sin skyldighet enligt 9 kap. 9- 10 §§LOU. Skäl att förordna om ingripande enligtLOU på den grund som Bolaget här gjort gällande saknas därmed. K ravuppfyllelse Bolaget har i målet gjort gällande att anbuden från Ricoh och Atea inte uppfyllerdeobligatoriskakravsomKommunernaställtipunkten12.2 i förfrågningsunderlaget avseende skrivare och MFP av bordsmodell. Av aktuella punkten framgår följ ande. 12.2 Gemensamma krav skrivare och MFP :er bordmodell Dessa krav gäller för samtliga efterfrågade bordsmodeller. Universaldrivrutinsstöd: Universell drivrutin, samma drivrutin till samtliga bordsmodeller av skrivare på Windows- plattform, Win­ dows 7 , Windows8 och Windows8 . 1 (32 /64 bitars), Windows Server2008R2/2012 och2012R2 ochskafungeraiterminalser­ vermiljö med Citrix Universalrutinsstöd: Universell drivrutin ska kunna installeras i Windows Driver Store på klientoperativsystem Windows 7 och Windows8 (utan att någon skrivare är ansluten till klienten) via centrala system för programdistribution såsom Microsoft SCCM och Symantec Software Delivery. Drivrutinen ska sedan automa­ tiskt installeras med standard-användare då skrivare ansluts via USB. I LINKÖPING lämnat det lägsta anbudspriset och har uppfyllt samtliga obligatoriska krav , • • 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2175-15 Förvaltningsrätten konstaterar att Kommunerna i upphandlingen inte har ställt krav på att anbudsgivama till anbuden ska bifoga produktbeskriv­ ningar som visar att offererade produkter uppfyller de i upphandlingen ställda kraven, utan istället valt att verifiera kravuppfyllelsen genom en PoC av valfri offererad modell av MFP bordsmodell från den anbudsgivare vars anbud har lägst pris och som bedömts uppfylla ställda krav. Kommunerna har i målet gjort gällande att PoC har genomförts av både Ricohs och Ateas produkter med godkänt resultat. Denna uppgift har Bola­ get inte förmått vederlägga i målet. Förvaltningsrätten finner att det varken avLOU eller av praxis följer några krav avseende på vilket sätt en verifie­ ring genom PoC ska dokumenteras av den upphandlande myndigheten. Bolagets påstående att de av Kommunerna ingivna dokumenten om PoC inte innehåller vissa uppgifter och inte kan härledas till någon dokumentat­ ion i upphandlingen innebär således inte att dokumenten ifråga kan bortses ifrån. Vad sedan beträffar vilken information som framgår av produktspecifikat­ ionerna för produkter från OKI och Kyocera konstaterar förvaltningsrätten att ändamålet med en produktspecifikation är att lämna information om en konkret produkt och inte att jämföra den med andra produkter. Det faller således på sin orimlighet att själva bristen på information i en produktspe­ cifikation avseende kompabiliteten eller likheten i visst avseende med andra produkter per automatik skulle innebära att ett visst krav inte skulle vara uppfyllt. I LINKÖPING En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderla­ get i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kon­ trakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2175-15 I LINKÖPING Sam manfa t tning Det som Bolaget har anfört utgör inte omständigheter som visar att Kom­ munerna har utfört upphandlingen i strid mot LOU eller någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna för offentlig upphandling. Det finns alltså inteförutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/ID-LOU) Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stefka Bokmark. Av det ovan följer att Bolaget inte heller på denna grund visat att Kommu­ nerna har förfarit på sätt som utgör skäl för ingripande enligt LOU. Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått·från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes na�, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenförbeslutet. 3 . de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. _ www.domstol.se