LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-07-08 Meddelad i Stockholm Mål nr 12489-08 Rotel 552 Sida 1 (8) I SÖKANDE Abacus Byggnads AB Box 1267 172 25 Sundbyberg MOTPART Lidingö stad Stadshuset 181 82 Lidingö SAKEN 2008 -07- 0 9 Dos8 Ak1bt1 Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens beslut den 13 juni 2008 upphör dänned att gälla. Dok.Id 346425 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 12489-08 Lidingö stad har genomfört en upphandling avseende om- och tillbyggnad av Klockaregårdens skola, Kvarteret Klockaren 1 i Lidingö, diarienummer FKO/2008:33. Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling enligt 3 kap. LOU. Av tilldelningsbeslut av den 4 juni 2008 framgår att den upphandlande enheten inte har antagit anbudet från Abacus Byggnads AB (nedan kallat Abacus). Med anledning av ansökan om överprövning från Abacus har länsrätten den 13 juni 2008 interimistiskt beslutat om att den aktuella upphandlingen inte f'ar avslutas innan något annat har beslutats av länsrätten. YRKANDEN M. M. Abacus yrkar att upphandlingen ska göras om alternativt att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse har skett på ett sådant sätt att företagets sammanlagda omsättning för år 2006 beaktas samt att anbudet från anbuds­ givare nummer tre, GeoDells Byggnads AB (nedan kallad GeoDells) om­ värderas. Till stöd för sina yrkanden anför Abacus följande. Kreditupplysningen Vid värderingen av anbuden har det inte tagits hänsyn till att omsättningen för år 2006 endast omfattade tiden den 1 januari - 30 april. Räkenskapsåret lades om för att överensstämma med det nya ägar/moderbolaget Järntorget Byggintressenter AB. Av kreditupplysningen från Soliditet, Dun & Brad­ street framgår det tydligt att Abacus räkenskapsår från 2003/12 till 2005/12 är kalenderår. Samtidigt kan man tydligt utläsa att räkenskapsåret 2006 en- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 12489-08 dast sträcker sig fram till april 2006 och att nästkommande räkenskapsår sträcker sig till april 2007. Om Lidingö stad haft något som helst tvivel om innebörden av den kreditupplysning man erhöll borde man ha begfut in en förklaring. Referensobjekt De referensobjekt som Abacus redovisat är anbudssummor exklusive mer­ värdesskatt. Vid kontakt med Lidingö stad ställde företaget en direkt fråga om huruvida mervärdesskatt ska inräknas i det uppgivna anbudet samt om mervärdesskatt ingick i referensobjektet från GeoDells. Svaret var tvekande och man visste inte. Det kan vidare ifrågasättas om GeoDells defacto uppfyller specificerade krav på tre likvärdiga projekt de senaste fem åren. Om så inte är fallet upp­ fyller ingen av de tre anbudsgivama sistnämnde krav. Den upphandlande enheten har uppgett att de inte undersöker uppgifter som kommer från an­ budslämnare. Vid besök på GeoDells hemsida visar det sig att ett av refe­ rensprojekten är äldre än fem år. Det faktumet diskvalificerar projektet som referensobjekt. GeoDells uppfyller således inte samtliga skall-krav. Lidingö stad bestrider Abacus ansökan om överprövning och anhåller om att få avsluta upphandlingen varpå de i huvudsak anför i följande. Kreditupplysningen I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivarens samlade omsättning ska vara minst 50 miljoner kr per år för det verksamhetsområde som upphand­ lingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits. För att kontrollera anbudsgivarens omsätt­ ning har uppgifter begärts från kreditupplysningsföretaget Soliditet, Dun & LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 12489-08 Bradstreet. Vid granskningen den senaste tre åren uppgick inte Abacus om­ sättning år 2006 till 50 miljoner kr. Det framhölls inte i anbudet att omsätt­ ningen för år 2006 enbart omfattade fyra månader och staden reserverar sig mot att göra egna beräkningar med beaktande av dess karaktär av uppskatt­ ningsberäkningar samt med risk för att åsidosätta likabehandlingsprincipen. Referensobjekt Abacus uppfyller dessutom inte kravet på utförda referensuppdrag då de inte angivit tre likvärdiga referensuppdrag med kontraktssumma om minst 30 miljoner kr utförda de senaste fem åren. GeoDells uppfyller däremot nämnda krav. Vid anbudsutvärderingen har referenspersoner hörts om genomförandet varvid frågan om kontraktssum­ mans riktighet ställts till referenspersonerna. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 § första stycket LOU framgår följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragra­ fen. Av 16 kap. 2 § framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interi- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 12489-08 mistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Utredningen i målet Av anbudsförfrågan :framgår bland allllat att anbudsgivarens samlade om­ sättning ska vara minst 50 miljoner kr per år för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kor­ tare tid under vilken verksamheten bedrivits. Det framgår vidare att an­ budsgivaren ska ha genomfört minst tre likvärdiga projekt utförda på ett tillfredsställande sätt med en kontraktssumma om minst 30 miljoner kr de senaste fem åren samt att referensintagning väntas ske. Av kreditupplysning från Soliditet, Dun & Bradstreet :framgår att Abacus resultaträkning för den totala omsättningen ser ut enligt följande. 200704 200604 200512 200412 200312 51 790 22 231 86 070 101 634 82 863 Under rubriken "referensuppdragsförteckning" har GeoDells i anbudet uppgett att företaget har utfört arbete på Jakobsbergs Gymnasium år 2004, på Danshögskolan år 2006 samt på Gillboskolan år 2003 till ett belopp om ca 30 miljoner kr per skola. Under rubriken "referensuppdragsförteckning" har Abacus i anbudet upp­ gett att bolaget under de nännsta fem åren har utfört arbete till ett belopp om minst 30 miljoner kr på två projekt, "Brf Folkungama"samt "Mörbacken l". LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Länsrättens bedömning DOM Sida 6 12489-08 En offentlig upphandling ska genomföras med respekt för de gemenskaps­ rättsliga principerna, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, till exempel principen om likabehandling, principen om icke- diskriminering, principen om ömsesidigt godkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU eller de grundläggande gemenskapsrätts­ liga principerna och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska länsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse vidtagits. Vad gäller ifrågavarande upphandling gör länsrätten följande bedömning. Referensobjekt Av anbudsförfrågan framgår att anbudsgivama ska ha utfört minst tre lik­ värdiga projekt med en kontraktssumma om minst 30 miljoner kr de närms­ ta fem åren. Av Abacus referensuppdragsförteckning framgår att Abacus inte har utfört tre likvärdiga projekt om minst 30 miljoner kr inom den föreskrivna tiden. Detta förhållande får anses vara ostridigt mot bakgrund av vad Abacus har anfört i sin ansökan om överprövning. Abacus belopp har dessutom angivits exklusive mervärdesskatt, såsom Lidingö Stad faktiskt har efterfrågat. Länsrätten finner således att Abacus inte kan anses uppfylla samtliga skall­ krav. Abacus har dock yrkat att upphandlingen ska göras om. Abacus har i andra hand yrkat att upphandlingen rättas mot bakgrund av att GeoDells inte hel- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 12489-08 lerkanansesuppfyllanämndaskall-krav. Avhandlingarnaframgåratt GeoDells i anbudet har uppgett att de utfört arbeten på tre skolor år 2003, år 2004 samt år 2006 till ett belopp om ca 30 miljoner kr per skola. Lidingö Stad har med anledning härav granskat givna uppgifter genom referenskon­ troll och fått besked om att uppgifterna är korrekta. Enligt länsrättens me­ ning saknas det stöd för att den upphandlande enheten skulle vara skyldig att kontrollera uppgifterna vidare än så. Med hänsyn härtill och med beak­ tande av vad som framkommit vid utredningen i övrigt finner länsrätten således inget fog för ett ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU med anledning av vad Abacus anfört om GeoDells referensangivelser. Omsättningskravet Av anbudsförfrågan framgår att anbudsgivarens samlade omsättning ska vara minst 50 miljoner kr per år för det verksamhetsområde som upphand­ lingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits. Abacus har även yrkat att upphandlingen ska göras om alternativt rättas eftersom Lidingö stad vid värde1ingen av anbuden inte har tagit hänsyn till att uppgiften om bolagets omsättning för år 2006 endast omfattade en be­ gränsad tid, tiden den 1 januari - 30 april. Lidingö stad har som en följd härav felaktigt dragit slutsatsen att Abacus inte uppfyllt kravet på att om­ sättningen skulle ha uppgått till ovannämnda belopp. Lidingö Stad har be­ mött Abacus yrkanden och anfört att uppgifter om anbudsgivarnas omsätt­ ning har kontrollerats genom kreditupplysningsföretaget Soliditet, Dun & Bradstreet. Av handlingarna framgår att varken Abacus eller GeoDells an­ bud har innehållit några uppgifter om företagens omsättning. Mot dem1a bakgrund finner länsrätten att ansvaret för att Lidingö Stad försetts med korrekta och kompletta uppgifter rörande anbudsgivarnas omsättningar åvi­ lat den upphandlande enheten och inte anbudsgivaren. Eventuella brister, LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 12489-08 fel och missuppfattningar borde ha undanröjts genom att de båda anbudsgi­ varna beretts tillfälle att förklara, komplettera eller förtydliga sig. Detta framgår även av att det i anbudsförfrågan särskilt angivits att uppgifterna inte ska lämnas med anbudet utan inhämtas efter förfrågan. I det aktuella ärendet har informationen kring anbudsgivarnas omsättning lämnats av an­ nan, dvs. kreditupplysningsföretaget. Av kreditupplysningen framgår att Abacus omsättning för år 2006 enbart avser den period som sträckte sig till april 2006. Kreditupplysningsinformationen har således inte ge en rätt­ visande bild av hur företagets omsättning såg ut under inkomståret 2006. Lidingö Stad borde därför, såsom det föreskrivs i anbudsförfrågan, ha efter"• frågat kompletterande uppgifter av Abacus. Mot denna bakgrund finner länsrätten att Lidingö Stad i detta avseende har brutit mot de förfarandereg­ ler som gäller enligt LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Länsrät­ ten kan emellertid enbart företa ett ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU vid det fall att bristen har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Då länsrätten funnit att Abacus alltjämt inte uppfyller samtliga skall­ krav kan företaget inte anses ha lidit någon skada genom denna brist då Lidingö Stad i enlighet med likabehandlingsprincipen ändock hade varit förhindrad att anta ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav. Grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därför inte. Ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/1a) Leif Bergquist Föredragande har varit länsrättsnotarie Lotta Wendelsson. 'o:3 i � Q� � i:t:0 • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholn:L Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fu1hnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga t Om prövningstillstånd inte meddelas står läns- rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings- tillstånd bör meddelas. t:,J:,0f30 � '-· er­a,..;r') >Q www.domstol.se