FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Göran Sundberg SÖKANDE Sida 1 (16) 2011 -03- 2 4 ; Avd Dnr Doss Aktbil PreageraAB, 556710-3360 Jägersrovägen 160 212 37 Malmö Ombud: Robert Ågren PreageraAB Jägersrovägen 160 212 37 Malmö MOTPART Mediapoolen Västra Götaland AB, 556601-4741 Box 305 541 27 Skövde DOM 2011 -03- 2 3 Meddelad i Jönköping Mål nr 6775-10 E Domare 1:3 Ombud:Advokaterna Nicklas Gränsmarker och Susanne Wiklund RosengrensAdvokatbyrå i GöteborgAB Box 2523 403 17 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår PreageraAB:s ansökningar om överprövning av upphandlingen samt överprövning av giltigheten av avtal som tecknats fr.o.m. den 1 oktober 2010. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 1 oktober 2010 gäller inte längre. Dok.Id 29071 Postadress Box 2201 5.50 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefax 036-15 66 55 Telefon 036-1.5 6.5 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKETJ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM 2011 ..03- 2 3 Sida 2 6775-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. I dom den 16 juni 2010, mål nr 1224-10, beslutade förvaltningsrätten att en av Mediapoolen Västra GötalandAB (Mediapoolen) genomförd upphand­ ling avseende ramavtal inomAV-utrustning skulle göras om. Mediapoolen inbjöd den 28 juli 2010 till ny anbudsgivning (öppet förfa­ rande) avseende ramavtal inomAV-utrustning. Genom tilldelningsbeslut den 24 september 2010 tilldelades andra leverantörer än PreageraAB (Pre­ agera) kontrakten inom olika angivna produktområden. Efter att Preagera ansökt om överprövning förordnade förvaltningsrätten den 1 oktober 2010 att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas. Preagera yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandling­ en får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras om, varvid Preageras anbud ska tas med. I andra hand yrkar Pre­ agera att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. I yttrande som inkom till förvaltningsrätten den 23 februari 2011 har Prea­ gera vidare yrkat att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara samtliga direkt­ upphandlingar hänförliga till avtal som skulle ha omfattats av ramen för den genomförda upphandlingen vidtagna från i första hand den 15 juli 2010, i andra hand den 23 augusti 2010 och i tredje hand den 1 oktober 2010 fram till datumet för domstolens avgörande. Mediapoolen motsätter sig bifall till Preageras yrkanden om att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Mediapoolen yrkar vidare att Preageras yrkande om ogiltigförklaring i för­ sta hand ska avvisas och motsätter sig i andra hand bifall till yrkandet om ogiltigförklaring. PARTERNAS TALAN Till stöd för sin talan har parterna anfört i huvudsak följande. Preagera Ansökan om överprövning Invändningar rörande anbudets emottagande och öppningsprotokoll Mediapoolen har inte utvärderat Preageras anbud. I tilldelningsbeslutet anges det att ett anbud har kommit in för sent. Preageras anbud nämns inte i tilldelningsbeslutet, men Preagera har erhållit uppgift om att bolagets an­ bud har kommit in för sent, den 21 september 2010. Den 30 september 2010 har Preagera erhållit kuvert respektive anbud, inkomststämplade den 21 september 2010. Av frankostämpeln på kuvertet framgår att anbudet skickades i tid från Malmö. Stämpeldatumets riktighet ifrågasätts därför. Det saknas ett giltigt protokoll över anbudsöppningen. Redan detta är i strid mot kravet på öppenhet och transparens. Samtliga anbudsgivare lider skada redan av detta faktum då dessa inte kan kontrollera att anbudsöpp­ ningen skett på ett korrekt och objektivt sätt. Vid en enkel undersökning har det visat sig att öppningsprotokollet är skapat i efterhand, den 30 sep­ tember 2010. Preagera har vidare begärt ut utvärderingsrapporten. Även denna visade sig dock uppenbart vara skapad i efterhand. Det ter sig tämli­ gen uppenbart att rapporterna har skapats i efterhand och att Mediapoolens Sida 3 6775-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM 2011 -03- 2 3 Sida 4 6775-10 E påstående om att anbudet inte kommit in i tid inte är trovärdigt. Därmed finns det skäl för förvaltningsrätten att besluta om ingripande enligt LOU. Mediapoolen har felaktigt förkastat Preageras anbud och Preagera skulle ha blivit tilldelad kontrakt, i vart fall inom avtalsområdet för Projektorer och Interaktiva skrivtavlor. Preagera har sålunda lidit skada och det finns grund för förvaltningsrätten att besluta att upphandlingen ska rättas på så vis att Preageras anbud utvärderas. Det är ostridigt att anbudsöppningen skett innan anbudstidens utgång den 20 september 2010. Detta strider mot kravet på öppenhet och transparens och samtliga anbudsgivare riskerar att lida skada av att anbuden har öpp­ nats innan anbudstidens utgång då ett objektivt förfarande under sådana förhållanden inte kan garanteras. Detta räcker för att nå upp till tröskeln för ett ingripande. Då Preagera inte har haft kännedom om när anbudsöppningen kommer att ske har bolaget inte kunnat framställa en begäran till handelskammaren att skicka ett ombud att närvara vid anbudsöppningen. Bolaget kan rimligen inte förväntas be handelskammaren skicka ett ombud till obestämd plats på obestämd tidpunkt eller begära att ombudet ska övervaka Mediapoolen tills den har för avsikt att öppna anbudet. Förfarandet strider därför i sig själv mot kravet på öppenhet och transparens. Skäl finns därmed för ingripande enligt LOU. Invändningar rörande upphandlingskontrakten avseende antalet leveran­ törer I meddelandet om upphandling anges att kontraktet inte är uppdelat. Ändå har Mediapoolen delat upp kontraktet i enlighet med tilldelningsbeslutet. En sådan förändring strider mot principen om förutsägbarhet och transpa- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 6775-10 E I JÖNKÖPING 2011 -03- 2 3 Enhet 1 rens då det är oklart hur kommunen haft för avsikt att utvärdera anbuden, men även att teckna avtal med leverantörer. I förfrågningsunderlaget anges att åtta produktområden ska upphandlas. I tilldelningsbeslutet anges endast tre produktområden. Vidare anges att av­ tal ska tecknas med tre leverantörer. Huruvida avtal ska tecknas med tre leverantörer, samma för samtliga produktområden, eller om Mediapoolen har för avsikt att teckna avtal med tre leverantörer för vart och ett av pro­ duktområdena framgår inte av förfrågningsunderlaget. Sammantaget ska­ par detta en stor oklarhet kring hur Mediapoolen har tänkt utvärdera anbud och teckna kotrakt. Detta leder till att Preagera riskerar att behandlas på ett icke-objektivt sätt och lider eller riskerar att lida skada. Därmed finns skäl för ingripande på så sätt att upphandlingen görs om. Invändningar mot ramavtalskonstruktionen I förfrågningsunderlaget har inte angetts om Mediapoolen tänker avropa med avseende på rangordnat avrop eller förnyad konkurrensutsättning. Detta strider mot principen om transparens. Därmed kan potentiella leve­ rantörer, inkluderat Preagera, inte säkerställa att upphandlingsförfarandet och de påföljande avropskontrakten grundar sig på ett objektivt förfarande. Mediapoolen har inte angett några regler för förnyad konkurrensutsättning, hur en sådan ska gå till samt vilka aspekter bolaget avser att tillmäta bety­ delse vid den förnyade konkurrensutsättningen. Mediapoolen har inte hel­ ler tillräckligt koncist definierat ett kontrakt, vilket omöjliggör att Media­ poolen avropar utefter rangordning. Det finns därför ingen möjlighet att teckna ett giltigt avropskontrakt utefter den aktuella upphandlingen. Denna oklarhet gör att varje potentiell leve­ rantör, inklusive Preagera, lider eller riskerar att lida skada. Det finns där­ för grund för att besluta att upphandlingen ska göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhetl DOM 2011 -03- 2 3 Sida 6 6775-10 E Invändningar mot utvärderingsmodellen Upphandlingens utvärderingsmodell strider mot LOU. Anbudsmodellen anger att medelvärdet på något ospecificerat subtraherat med lägsta pris ska divideras med högsta pris subtraherat med lägsta pris. Denna kvot ska sedan multipliceras med fyra. Produkten ska sedan subtraheras med fem för att resultera i en prispoäng. I verkligheten har inte det ospecificerade medelvärdet använts utan anbudsgivarens anbudspris har ersatt detta. För­ farandet kan inte resultera i någon form av transparent och förutsägbart förfarande. Potentiella anbudsgivare, inklusive Preagera, riskerar därmed att lida skada. Skäl finns därför att besluta att upphandlingen ska göras om. Invändningar angåendefelaktigheter i meddelandet om upphandling Mediapoolen har i meddelandet om upphandling inte angett alla obligato­ riska uppgifter. Detta gäller särskilt områdena III och VI. Därutöver har Mediapoolen i meddelandet angett att kontraktsvärdet är 9 000 000 kr, me­ dan det i förfrågningsunderlaget angetts att kontraktsvärdet är 27 000 000 kr. Detta skadar samtliga potentiella anbudsgivare och riskerar att påverka hur företag, såsom Preagera, prioriterar anbudet, genomför marknadsun­ dersökningar och utformar sitt anbud. Detta har lett till att Preagera lider skada, eller riskerar att lida skada. Därmed finns skäl att besluta att upp­ handlingen ska göras om. Ogiltighetstalan Mediapoolens senast upphandlade kontrakt löpte ut under våren 2009. Un­ der hösten 2009 genomförde Mediapoolen en upphandling, varpå tilldel­ ningsbeslut fattades i december 2009. Efter att upphandlingen överprövats beslutade förvaltningsrätten den 16 juni 2010 att upphandlingen skulle gö­ ras om. Under tidsperioden den 15 juli 2010 och framåt har Mediapoolen genomfört ett antal otillåtna direktupphandlingar och bedrivit omfattande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011 -03- 2 3 Sida 7 6775-10 E Enhet 1 tar. verksamhet som kräver inköp av sådana produkter som målet i sig omfat­ Mediapoolen har inte innehaft något avtal sedan våren 2009. I strid mot förvaltningsrättens dom och i strid mot det interimistiska beslut förvalt-· ningsrätten fattade i det målet har Mediapoolen fortsatt att köpa in varor, trots avtalslöst tillstånd. Vidare har bolaget i strid mot det interimistiska beslut som förvaltningsrätten fattade den 1 oktober 2010 i innevarande mål fortsatt att köpa in berörda varor. Då yrkandet i målet är begränsat till den 15 juli 2010 och tid därefter ska frågan om ogiltigförklarande avgöras med tillämpning av lagens lydelse efter den 15 juli 2010.Av 16 kap. 14 § LOU framgår att domstolen ska pröva yrkandet om ogiltighet om avtal ingåtts i strid mot bl.a. interimistis­ ka beslut. Därmed finns inget hinder för domstolen att i vart fall pröva otil­ låtna avtal som slutits efter det interimistiska beslutet. Det framgår av intentionerna i de bakomliggande direktiven och i reger­ ingens uttalande i förarbetena att rättsmedlen ska vara effektiva och änd­ ringarna är avsedda att underlätta för leverantörerna att bevaka sin rätt. Därutöver vore det processekonomiskt obilligt med en situation där dom­ stolen i innevarande mål överprövar avtal från den 1 oktober 2010, och samtidigt kräver att leverantören på nytt ansöker om överprövning för tiden innan det interimistiska beslutet när upphandlingarna är av identisk karak­ tär och bygger på identiska förhållanden. Preagera ansökte om överprövning den 30 september 2010 och preklu­ sionsfristen ska därför beräknas fram till detta datum. Talan om ogiltighet kan därför föras för tid från den 15 juli 2010 och framåt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 8 6775-10 E I JÖNKÖPING 2011 -03- 2 3 Enhet 1 Mediapoolens verksamhet kan inte under några som helst omständigheter rymmas innanför doktrinen om tvingande hänsyn. Det finns därför inga hinder mot att ogiltigförklara avtalen. Redan det faktum att de aktuella direktupphandlingarna inte utannonserats strider mot de grundläggande gemenskapsprinciperna samt 1 kap. 9 § LOU. Det är svårt att föreställa sig en situation där konkurrerande leveran­ törer inte skulle lida skada av att en upphandlande myndighet under flera år upphandlar varor utan avtal och annonsering. Det har inte skett någon an­ budsinfordran rörande dessa avtal. En specifik leverantör har valts ut, vil­ ket strider såväl mot likabehandlings- som transparensprincipen. Genom att Preagera inte har getts möjlighet att delta har Preagera lidit eller riskerat att lida skada. Mediapoolen Ansökan om överprövning För sent inkommet anbud Eftersom Preageras anbud var för sent inkommet har det på ett korrekt sätt diskvalificerats. I förfrågningsunderlaget angavs att anbud ska ha inkommit senast sönda­ gen den 19 september 2010. Sista dag för inlämnande av anbud flyttades dock fram till måndagen den 20 september 2010. Mediapoolen har inte haft någon möjlighet att utvärdera anbud som in­ kommit efter den 20 september 2010 eftersom utvärdering av anbud som inkommer efter sista dag för avgivande av anbud utgör brott mot likabe­ handlingsprincipen. Preageras anbud inkom till Mediapoolen tisdagen den FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM wn -J3- 2 3 Sida 9 6775-10 E 21 september 2010 då kuvertet inkomststämplades av Mediapoolens post­ ansvariga. Parterna synes eniga om att ett anbud som inkom den 21 september 2010 är för sent inkommet. Preagera bestrider dock att anbudet inkommit för sent under åberopande av att Mediapoolens påstående om att anbudet in­ kommit den 21 september inte är trovärdigt. Det är således en ren bevisfrå- ga i målet om anbudet inkommit för sent eller i rätt tid. Mediapoolen anlitar ett företag för att hämta sin post från postboxen. I normalfallet hämtar företaget posten en gång per dag, cirka kl 08.00. Så skedde även den 20 september 2010. Eftersom detta var sista dag för avgi­ vande av anbud bad Mediapoolen företaget att kontrollera postboxen även en gång vid 16-tiden. Inte heller vid denna kontroll fanns något anbud från Preagera. Protokollfrån anbudsöppning Anbudsöppningen skedde den 20 september 2010, d.v.s. den dag som an­ budsöppningen ursprungligen skulle ha skett. Rätteligen skulle anbudsöpp­ ningen ha skett den 21 september 2010. Detta utgör dock endast en mindre avvikelse från LOU. Mediapoolen hade självfallet beaktat samtliga anbud som inkommit den 20 september 2010 fram till kl. 24.00. Preagera har inte riskerat att drabbas av någon skada p.g.a. att anbudsöpp­ ningen skedde den 20 september 2010. Preageras anbud har inkommit för sent och skulle därför inte ha utvärderats även om anbudsöppningen skett den 21 september 2010. Någon skada eller risk för skada har därmed inte uppkommit för Preagera. Det ska i denna del noteras att syftet med regler­ na kring anbudsöppning är dels att ingen anbudsgivare ska få längre tid på sig, dels att inga uppgifter om anbud ska spridas i förtid. Dessa syften är FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM 2011 -03- 2 3 Sida 10 6775-10 E således inte ämnade att gagna Preagera i förevarande fall, d.v.s. anbudsgi­ vare som inkommer för sent med sitt anbud. Preagera har inte begärt närvaro av en av handelskammaren utsedd person. Under alla omständigheter medför hinder för en av handelskammaren ut­ sedd person att närvara ingen risk för att skada uppkommer. Meddelande om upphandling/annons Hur eller om kontraktet ska delas upp är ingen sådan obligatorisk uppgift som inte kan ändras under upphandlingens gång. En sådan ändring står inte i strid med principerna om förutsebarhet och transparens. Ändringen kan heller inte medföra risk för skada för Preagera eller annan leverantör. I annonsen anges rätteligen att kontraktsvärdet årligen uppgår till 9 miljo­ ner kr, medan det i förfrågningsunderlaget angetts att kontraktsvärdet är 27 miljoner kr. Vidare anges det rätteligen i förfrågningsunderlaget att kon­ traktsvärdet årligen uppgår till 9 miljoner kr, vilket räknat över kontraktsti­ den blir 27 miljoner kr. Det finns således inte någon missvisande eller av­ vikande uppgift i denna del. Därtill saknar det betydelse om kontraktsvär­ det angetts till 9 miljoner eller 27 miljoner kr. Genom att ett korrekt kon­ traktsvärde angetts i förfrågningsunderlaget har samtliga leverantörer er­ hållit samma information. Något brott mot de gemenskapsrättsliga princi­ perna kan därför inte föreligga. Antalet upphandlingskontrakt m.m. Förfrågningsunderlaget innehåller ingen otydlighet i fråga om hur många anbudsgivare som kommer att antas. Under rubriken "Upphandlingsföreskrifter" i förfrågningsunderlaget anges att ramavtal kommer att tecknas med valda leverantörer och att ramavtalet kommer att omfatta vissa angivna produktområden. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6775-10 E Enhet 1 I JÖNKÖPING 2011 -m� z 3 I förfrågningsunderlaget anges vidare att produktområdena vid utvärde­ ringen kommer att delas upp i tre olika utvärderingsgrnpper. I förfråg­ ningsunderlaget har således inte angetts hur kontraktet skulle delas upp. Detta på grund av att det inte varit möjligt för Mediapoolen att förutse hur många anbud som skulle komma in eller hur kvalificering och utvärdering skulle utfalla. Av förfrågningsunderlaget framgår att Mediapoolen har haft för avsikt att teckna avtal med minst tre leverantörer. I underlaget anges även att det anbud som erhåller högst poäng inom varje utvärderingsgrupp kommer att antas. Vidare anges att även den leverantör som har näst högst poäng kommer att antas för det fall samma leverantör har högst poäng inom fler än en grupp. Härvid framgår således klart och tydligt att Mediapoolens inriktning är att avtal ska träffas med tre leverantörer, men att det kan bli fler. Ramavtalskonstruktionen Fonnen för avrop måste inte anges i förfrågningsunderlaget. Samtliga vill­ kor är angivna i kontraktet. Det finns därför inget behov av en andra kon­ kurrensutsättning. Därtill kommer att det inte kan råda någon oklarhet om vilken ramavtalskonstruktion som avses. Om det inte anges att förnyad konkurrensutsättning ska ske, så är det självfallet rangordnat avrop som ska tillämpas. Ska någon förnyad konkurrensutsättning inte ske behöver inte heller några regler därom anges i förfrågningsunderlaget. Anbudsmodellen (Utvärderingsmodellen) Enligt förfrågningsunderlaget ska utvärdering ske enligt principen om lägs­ ta pris. Tillämpning av den prisutvärderingsmodell som framgår av för­ frågningsunderlaget är endast ett sätt att omvandla anbudspriserna till po­ äng. SidaJ2 :FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6775-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 2011 °03- 2 3 Utvärderingsmodellen får exakt samma effekt som om det skett en jämfö­ relse av faktiskt lämnat anbudspris. Någon otydlighet eller brist i fråga om förutsebarhet finns således inte i förevarande fall. Ogiltighetstalan Avvisningsyrkandet Yrkandena om ogiltigförklaring ska avvisas eftersom dessa är så oklara att de inte kan tas upp till prövning. Oklarheterna består i att Preagera inte angett vilka avtal som ska ogiltigförklaras, vilka datum sådana avtal skulle ha träffats och med vilka motparter de skulle ha träffats. Det finns ingen möjlighet för Mediapoolen att bemöta ett så vitt yrkande som nu fram­ ställts. Varje avtal utgör en separat delfråga och kan bemötas med olika invändningar. I vart fall kan yrkandena om ogiltigförklaring inte avse avtal som är träffa­ de innan den 23 augusti 2010 i anledning av den preklusionsregel som föl­ jer av 16 kap. 18 § LOU. Grunder i sak Samtliga avtal som Mediapoolen har ingått utgör tillåtna direktupphand­ lingar. I första hand p.g.a. att det finns synnerliga skäl enligt följande. a) Mediapoolens annonserade upphandlingar har vid två tillfällen stoppats genom beslut av förvaltningsrätten. Mediapoolen har såle­ des haft för avsikt att genomföra annonserade upphandlingar, men detta har inte kunnat ske på grund av de överprövningar som före­ varit. Det är inte rimligt att Mediapoolen tidsmässigt skulle planera genomförandet av upphandlingsprocessen med beaktande av två överprövningar. b) DeaktuellaavtalenavserinköpavvarorinomramenförMedia­ poolens affärsverksamhet. Mediapoolen har i viss utsträckning varit Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6775-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 2011 -03- 2 3 bundet av avtal och till följd därav inte haft möjlighet att vägra le­ verans. Således har Mediapoolen inte haft möjlighet att avvakta med aktuella inköp/avtal. Vart och ett av avtalen och inköpen har ett sådant lågt värde, understigande 287 000 kr, som medför att direktupphandling är tillåten. Respektive inköp och avtal har skett gentemot ett antal olika leverantörer. Därtill kan respek­ tive inköp från en och samma leverantör inte förutses då inköpen styrs av Mediapoolens kunders efterfrågan. Det är således inte relevant att räkna samman värdet av inköpen/avtalen vid prövning av om undantaget avseen­ de värde är tillämpligt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt 5 eller 15 § samma kapitel. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 16 kap. 14 § LOU ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 15-17 §§ om den upphandlande myndig­ heten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 16 kap. 4, 6, 8, 9 eller 10 §§ LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011 -03- 2 3 I 16 kap. 15 § anges att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 el­ ler 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 eller 6 § , eller enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt bestämmelsen ska ett avtal också förklaras ogiltigt, om det har slu­ tits i strid med ett interimistiskt beslut enligt 4 §, bestämmelserna om av­ talsspärr i 6, 8 eller 9 §, tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § . För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning I detta mål kan förvaltningsrätten enligt 16 kap. 14 § LOU endast överprö­ va de avtal som kan ha tecknats under den pågående överprövningen, d.v.s. från och med Preageras ursprungliga ansökan den 1 oktober 2010. Efter­ som Preageras yttrande den 23 februari 2011 även kan betraktas som en ny ansökan om överprövning av avtal tecknade under tid dessförinnan har Sid& 14 6775-10 E Enhet 1 2. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 15 6775-10 E I JÖNKÖPING 2011 -03- 2 3 Enhet 1 förvaltningsrätten låtit lägga upp ett nytt mål avseende detta - förvaltnings­ rättens mål nr 863-11. Detta mål kommer förvaltningsrätten att avgöra vid ett senare tillfälle. För att förvaltningsrätten ska kunna vidta åtgärder med stöd av LOU krävs att sökanden har lidit eller kan komma att lida skada. I det sammanhanget ska särskilt uppmärksammas att samma skaderekvisit gäller vid ansökan om överprövning som vid ansökan om ogiltighetsförklaring (jfr prop. 2009/10: 180 s.133). Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till om Preagera kan anses ha lidit eller kan komma att lida skada på ett sådant sätt som bolaget gör gällande.Avgörande för denna fråga är om Preageras an­ bud ska anses ha kommit in till Mediapoolen inom anbudstiden, d.v.s. se­ nast den 20 september 2010. Mediapoolen är enligt den företagsbeskrivning som anges i förfrågnings­ underlaget ett kommunägt aktiebolag. Dess verksamhet faller därmed utan­ för förvaltningslagens tillämpningsområde (jfr Förvaltningslagen med kommentarer, Hellners & Malmqvist, Norstedts 2003, s.50 ff.). Frågan om när Preageras anbud ska anses ha kommit in till Mediapoolen får därmed bedömas utifrån de bestämmelser som anges i 2 kap. 6 § tryckfrihetsför­ ordningen. Enligt denna bestämmelse ska Preageras anbud anses inkommet vid den tidpunkt anbudshandlingen anlänt till Mediapoolen eller kommit behörig befattningshavare till handa. Vad Preagera anfört ger enligt förvaltningsrättens mening inte skäl att anta annat än att dess anbud inkommit till Mediapoolen efter den 20 september 2010 och således för sent. Det har därför förelegat hinder mot att utvärdera Preageras anbud. Då bolaget således inte haft möjlighet att tilldelas kon­ trakten i upphandlingen har det inte heller lidit skada och kan inte heller komma att göra det i LOU :s mening. Förvaltningsrätten finner därför att det saknas skäl för att vidta åtgärder med stöd av LOU. Preageras ansök- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM 2011 -03- 2 3 Sida 16 6775-10 E ningar om överprövning av upphandlingen samt överprövning av giltighe­ ten av de avtal som tecknats under handläggningen av den pågående över­ prövningen fr.o.m. den 1 oktober 2010 ska därför avslås. Vid denna bedömning saknar förvaltningsrätten skäl att pröva de övriga invändningar Preagera har framställt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU).