FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ Mål nr 1159-10 E Kansli 1 Sida 1 (15) Meddelad i Umeå Åsele Gård AB, 556777-1778 Tingshusgatan 4 910 60 Åsele SÖKANDE MOTPART Vilhelmina kommun 912 81 Vilhelmina SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättel­ se gjmis genom ny prövning av anbuden. Dok.Id 2085 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniurnea@dom,se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13 :00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN ·;�Vilh'elmina kommun (kommunen) har infordrat anbud avseende omsorg r,\ft)J>m ensamkommande flyktingbarn (dnr UH-09-02) och beslutat att anta det anbqd som lämnats av Katarinagården AB (Katarinagården) - Vid upp­ handlingen har förenklat förfarande använts. Åsele Gård AB (Åsele Gård) ansöker i förvaltningsrätten om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att ut­ värderingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till ansökan. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. (15 kap. 16 § första stycket LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 2 § första stycket LOU) Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 IUMEÅ UTREDNINGEN Administrativa föreskrifter I förfrågningsunderlagets Administrativa föresla·ifter anges bl.a. följande. 1.10 Ledning och personal Verksamheten ska förestås av en ansvarig med adekvat högskoleutbildning (minst 180 högskolepoäng) med beteendevetenskaplig inriktning. Före­ ståndaren ska ha erfarenhet av liknande verksamhet som avtalet avser och vitsordad personlig lämplighet. Entreprenören ska utföra sitt åtagande med den personalstyrka och kompetens som bedöms erforderlig för uppgiften. Personalen bör ha någon form av omvårdnadsutbildning. För den enskildes säkerhet ska personal finnas dygnet runt. 1.11 Kompetenskrav för personal Entreprenören ska i anbudet detaljerat ange ledningens samt personalens namn, ålder, kön, utbildning och erfarenhet (arbetade år i verksamheten eller annan därmed jämförbar verksamhet). Om entreprenören inte har an­ ställd personal när anbudet lämnas in ska kvalifikationskraven vid rekryte­ ring anges. Uppgifterna ska dock senast redovisas inom 3 månader från avtalets ikraftträdande. 2.0 Definitioner De administrativa föreskrifterna är den upphandlande enhetens underlag för anbudsinfordran. Det avser att ge en saklig och allsidig information om förutsättningarna för upphandlingen och uppdraget. I föreshifterna anges de krav som kommunen ställer på anbudsgivaren. Sida 4 FÖR.VALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 I UMEÅ 2. 2 Alternativa anbud Accepteras ej. Anbud ska utformas helt enligt upphandlingsunderlaget. Reservationer accepteras inte. 5.2 Kvalificeringsjäs, steg 2 Uppfyllande av ställda krav. Följande handlingar ska bifogas anbud: - Anbudsgivaren ska beskriva sitt företags tekniska kapacitet och kompe­ tens för uppdraget. - Årsredovisning eller annan ekonomisk redovisning eller beskrivning av vilken finansiell förmåga företaget har för att bedriva verksamhet. - Förteckning över referenskunder ska bifogas anbudet. - RSV 4820 ska ifylld bifogas anbudet. - Registerbevis från PRV. - Kopia på F-skattsedel. Endast den anbudsgivare som till fullo inkommer med uppgifter enligt denna punkt kan påräkna att vara med i den fortsatta bedömningen. 5.4 Anbudsutvärdering, steg 3 Anbudsutvärderingen omfattar följande moment och bedöms mot ställda skallkrav. Begärda uppgifter enligt kvalificeringsfasen ska visa att anbuds­ givaren har kapacitet och förmåga att genomföra uppdraget. Pris: 40 poäng. Kvalitet: 60 poäng. Kvalitetskriteriet uppdelas i följande delkriterier: Föreståndarens utbildning och erfarenhet 15 poäng Omsorgspersonalens utbildning och erfarenhet 30 poäng Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 I UMEÅ Personaltäthet (bemanning) 15 poäng K.ommunen kommer att anta den anbudsgivare som uppfyller ovanstående kriterier och lämnat det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Svarsbilaga kvalificering I förfrågningsunderlagets Svarsbilaga kvalificering anges 61.a. följande. Sk 2.10 Av anbudet ska framgå personaltäthet för omsorgspersonal dagtid på var­ dagar, kvällar, nätter samt helger. Underlaget ska anges per personalkate­ gori. Arbetsscheman för omsorgspersonal ska bifogas anbudet. Har kom­ plett underlag bifogats? Tilldelningsbeslut och utvärderingsprotokoll Tilldelningsbeslut den 1 mars 2010 Vilhelmina kommun beslutar att anta anbud från Katarinagården AB för uppdraget att ordna omsorg och boende för ensamkommande asylsökande barn som beviljats permanent uppehållstillstånd (PUT) i åldern 16-18 år, 4- 8 platser för tiden 2010-08-01 - 2013--07-31. Bindande avtal föreligger först när slaiftligt avtal (upphandlingskontrakt) unde1iecknats av båda par­ ter. Tilldelningsbeslutet ska inte betraktas som en civilrättsligt bindande överenskommelse mellan paiierna. Avtal beräknas undertecknas tidigast den 22 mars 2010. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159--10 IUMEÅ Utvärderingsprotokoll Anbud I Il Pris Föreståndare, utb. och erf. 1700:-/plats och dygn vid beläggning 1500:-/plats och dygn ej belagd plats Anbud: 6-8 personer 1900:-/plats och dygn vid beläggning I600:-/plats och dygn ej belagd plats Anbud: 8 personer III 1900:-/plats och dygn vid beläggning 1600:-/plats och dygn ej belagd plats Anbud 8 personer Adekvat utbildning och erfarenhet Adekvat utbildning och erfarenhet Adekvat utbildning och erfarenhet Omsorgspcrsonal, utb. och erf. Ännu ej rekryterade, sker under våren Ej specificerat Adekvat utbildning och erfarenhet Personal-täthet Tre (3), fn tre deltid. Sex (6) heltid samt administration (personal och ekonomi) Sex (6) st. Stationering Vilhelmina tätort, villa- eller radhus- område Vilhelmina tätort, Asgatan 4 Vilhelmina tätort, Asgatan 4 Föreståndares utbildning Föreståndares erfarenhet Anbud I Skall rekryteras, minst I 80 p beteendevetcn- skap. Ej känt Anbud 2 Sjuksköterska 125 p 20år Anbud 3 Socialpedagog 120 p 33 år, ca l O år i denna bransch. Omsorgsperson:11s utbildning Omsorgspersonals erfarenhet Skall rekryteras Socialpedagog Usk ink. läkarsekr Tre deltider med utb ped. eller vård och omsorg Ej känt Skall rekryteras fem st behandlingsassistenter Ej känt Sex heltider -3-årig ek. gymn, säkutbild. l år. -Mentalskötare -Hotell och restgymn. -Socionom, familjeterapeut -Undersköterska. -7 år -30 år -0 år i bransch, 15 år i bok- nings- och flygbransch. -35 års branscherf -2,5 år Sex heltider, Personaltäthet Tre heltider samt minst tre deltidsanställda Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 I UMEÅ Anbud l Anbud 2 Anbud 3 Föreståndares utbildning 8 8 8 Föreståndares erfarenhet 5 7 7 Omsorgspersonals utbildning 15 10 10 Omsorgspersonals erfarenhet 12 12 15 Personal11ithet 12 15 15 Pris 40 35,8 35,8 Summa 92 87,8 90,8 Katarinagårdens anbud I Katarinagårdens anbud, Svarsbilaga kvalificering, anges bl.a. följande. Sk1.2 1 700 kr per plats och dygn vid beläggning. 1 500 kr per plats och dygn vid ej belagd plats. Sk 2.1 Katarinagården kommer att rekrytera föreståndare som tillgodoser kom­ munens önskemål om minst 180 högskolepoäng för föreståndare. I dagslä­ get är biträdande föreståndare till verksamheten för asylsök.ande barn klar om Katarinagården får anbudet. Lång erfarenhet av tidigare ledarskap, er­ farenhet av föreståndartjänst, erfarenhet att ansvara för omsorg av asylsö,. kande ensamkommande barn eller liknande omsorg. Vid rekrytering av personal är det en merit med erfarenhet av arbete inom idrottsföreningar eller andra frivilliga insatser/organisationer, språk.kunskaper. Katarinagår­ den arbetar efter mångfald hos sina medarbetare och söker efter personer med invandrarbakgrund. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 I UMEÅ Sk2.6 Rekrytering kommer att ske under våren med tillsvidareanställning: - En heltidstjänst som föreståndare med minst 180 poäng inom beteendeve.. tenskap, minst 10 års yrkeserfarenhet av föreståndartjänst inom vård och omsorg eller liknande arbetsledande funktion. Språkkunskaper. - En heltidstjänst som biträdande föreståndare med socialpedagogutbild­ ning + 60 högskolepoäng inom psyk, minst 15 års erfarenhet. - En heltidstjänst som undersköterska med läkarsekreterarkompetens. - Tre deltider med utbildning inom pedagogik eller vård och omsorg. Minst 10 års yrkeserfarenhet. Vid samtliga rekryteringar kommer stor vikt att läggas på språkkunskaper, mångfald, tidigare erfarenhet av arbete inom frivilliga organisationer eller inom idrottsklubbar. Personlighetstest kommer att genomföras. Personal­ gmppen ska bestå av både kvinnor och män. Vid rekrytering kan positiv särbehandling ske. Sk2.10 Kommentar: I verksamheten kommer tre heltidsanställda och minst tre deltidsanställda att tjänstgöra. Vardagar mellan kl. 08.00-17.00 Föreståndare Vardagar mellan kl. 07.00-12.00 En tjänstgörande Vardagar mellan kl. 15.00-23.00 Minst två tjänstgörande Vardagar mellan kl. 23.00-07.00 En tjänstgörande Fredagar och lördagar mellan kl. 23.00-02.00 Minst två tjänstgörande Lördagar, söndagar och helgdagar mellan kl. 08.00-23.00 Två tjänstgöran­ de. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 I UMEÅ PARTERNAS ANFÖRANDEN Parterna har i förvaltningsrätten bl.a. anfört följande. Åsele gård (ansökan om överprövning) Utifrån tilldelningsbeslutshandlingarna måste antas att: Anbudsgivare 1 är Katarinagården AB Anbudsgivare 2 är Av egen K.raft AB Anbudsgivare 3 är Åsele Gård. K.ommunen har varit synnerligen kreativ vid poängbedömningen för att anbudsgivare 1 ska kurma tilldelas uppdraget. Föreståndarens utbildning Hur kan lika många poäng ges till anbud 1 när man inte har redovisat nå­ gon fysisk gestalt, utan har en förhoppning om att hitta en person med den utbildningen. Anbud 2 och anbud 3 har redovisat en faktisk person med adekvat utbildning. I anbud 3, Föreståndarens utbildning, har man strukit 60 poäng som är väl så adekvata för uppdraget. Föreståndarens erfarenhet Anbud 1 har fått 5 poäng för en inte redovisad person. Detta är omöjligt att poängsätta. Omsorgspersonalens utbildning Anbud 1 har fått 15 p - ingen redovisad personal. Anbud 2 har fått 10 p - ingen redovisad personal. Anbud 3 har fått 10 p - redovisad personal. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 I UMEÅ Om det i underlaget framgått att man får poäng för önskelistor och fantasi­ er så kunde Åsele Gård också ha varit tillräckligt kreativa för att tillgodo­ göra sig 15 poäng. Omsorgspersonals erfarenhet Anbud 1 och 2 har fått 12 poäng för ej redovisad personal. Detta är omöj­ ligt att poängsätta. Pris Katarinagården har angivit ett pris på 2 125 kr inklusive moms och dygn vid beläggning. 1 875 kr inklusive moms vid ej belagd plats. Av egen Kraft har angivit att man följer Migrationsverkets ekonomiska ramar. Åsele Gård har lämnat pris med 1 900 kr inklusive moms och dygn vid beläggning, 1 600 kr inklusive moms vid ej belagd plats. Denna typ av verksamheter är inte momspliktiga, vilket gör att verksamheterna inte får fakturera med moms. Detta gör att kommunen inte kan tillgodogöra sig momsen. Därför ställer sig Åsele Gård frågande till bedömningen av priset. Anbud 2 och anbud 3 avser att hyra Åsgatan 4, vilket tillför kommunen en hyresintäkt på ca 300 000 kr per år. Om man ska se till det totalekonomiska för kom­ munen så bör det vägas in i bedömningen. Administrativa föreskrifter I Administrativa föreskrifter punkten 5.2 kvalificeringsfas, steg 2 ska före­ taget lämna en beskrivning av vilken finansiell förmåga företaget har för att bedriva verksamheten. En enkel förfrågan hos Justitia visar tydligt att anbud 1 inte lever upp till kraven enligt punkten 5.2. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 I UMEÅ Anbudsunderlaget Åsele Gård ställer sig frågande om anbud 1 kan leva upp till kraven i punk­ ten 1.8 Boendestandard utifrån redovisningen i anbudsutvärderingen. Sammanfattning Sammanfattningsvis är Åsele Gårds uppfattning att avsikten redan från början var att anbud 1 skulle tilldelas uppdraget. Nu är omfattningen av upphandlingen så stor att man tvingades till offentlig upphandling enligt LOU. Poängbedömningen är synnerligen kreativ och missvisande och bör därför göras om. Kommunen (svar den 15 mars 2010) Åsele Gård erhöll den 4 mars vid besök på kommunkontoret skriftlig upp­ gift på vilka anbudsgivare som betecknats 1, 2 och 3 i anbudssammanställ­ mngen. Föreståndares utbildning, föreståndares erfarenhet, omsorgspersonalens utbildning och omsorgspersonalens erfarenhet. Poängbedömning har getts för de tre anbudsgivama beroende på vad som redovisats i faktisk bemanning eller vad som avses att rekryteras enligt det som redovisats i föredagens anbud. I anbudssammanställningen avseende Åsele Gård har 60 p ej medtagits då det gäller Vuxenpedagogik 20 p och Gymnasielärarexamen med inriktning social omsorg 40 p. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 IUMEÅ Pris Av anbuden framgår att det lämnade priset är exklusive mervärdesskatt enligt Sk 1.2. Anbuden är således direkt jämförbara. Åsele Gårds uppfatt­ ning i överklagandet stämmer inte överens med anbudet. Kommunen anser att en hyresintäkt för kommunen inte kan inräknas i poängbedömningen då en förhyrning av Åsgatan 4 också är förknippad med tillkommande inve­ steringskostnader avseende renovering, fastighetsanpassningar, etc. Administrativa föreskrifter Företaget har inlämnat resultat- och balansräkning för nuvarande verksam­ het. Vid kontroll hos Upplysningscentralen framkommer att företaget inte har haft några betalningsanmärkningar de senaste 24 månaderna. Anbudsunderlaget Företaget har under Sk 1.10 uppgivit hur man kan tillgodose kraven på boendestandard, kost, m.m. Man har även kommenterat hur boendet i stmi kommer att planeras. Sammanfattning Kommunen har gjort sin utvärdering på grundval av vad respektive företag angett i sitt anbud. Därefter har de olika variablerna poängsatts och det företag som fick högst poäng har antagits. Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 IUMEÅ Åsele Gård (yttrande den 23 mars 2010) I Administrativa föreskrifter punkten 1.10, Ledning och personal, framgår det att man ska uppfylla havet att det för den enskildes säkerhet ska finnas personal dygnet runt. Om man ser till Katarinagårdens schemabeslaivning visar det sig att det saknas personalbemanning på plats vissa timmar vissa dagar. Som det framgår så uppfyller bara Åsele Gård och Av egen Kraft kraven på personalbemanning. Kommunen (yttrande den 31 mars 2010) Den besvärsgrund som Åsele Gård åberopar i sitt tillägg till överklagan är inte giltig då den inkommit till Förvaltningsrätten i Umeå efter det att be­ svärstiden gått ut. DOMSKÄL Åsele Gård gör gällande att kommunen förfarit felaktigt när man vid ut­ värderingen tilldelat Katarinagården poäng för föreståndare och personal som ännu inte anställts. Vidare hävdar Åsele Gård bl.a. att skallkravet av­ seende tillhandahållande av personal dygnet runt inte är uppfyllt. Kommunen har invänt att förvaltningsrätten är förhindrad att pröva den av Åsele Gård åberopade omständigheten att det vinnande anbudet inte till­ handahåller personal på plats dygnet runt, eftersom besvärstiden gått ut. Förvaltningsrätten konstaterar att domstolen vid prövning av en ansökan om överprövning enligt LOU har möjlighet att beakta omständigheter som sökanden åberopat såväl före som efter den s.k. tiodagarsfristens utgång. K.ommunens invändning i de1ma del föranleder därför inte någon åtgärd från förvaltningsrättens sida. Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 IUMEÅ Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller bl.a. att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Detta är ett uttryck bl.a. för de gemen­ skapsrättsliga principerna om likabehandling och förutsebarhet. En av de frågor som omfattas av dessa principer är att den upphandlande enheten vid prövning av anbuden normalt inte får frångå förfrågningsunderlaget. Vad gäller den omständigheten att kommunen vid sin utvärdering poäng­ satt föreståndare, övrig personal samt dessa personalkategoriers erfarenhet gör förvaltningsrätten följande överväganden. En upphandlande myndighet kan inte ställa laav på att en anbudsgivare ska ha anställt personal redan vid anbudsgivningen, utan detta är snarare att betrakta som ett genomfö-­ randevillkor som ligger inom ramen för kontraktet mellan parterna. Kom­ munen har i förfrågningsunderlaget uppgett att anbudsgivaren vid ovan nämnt förhållande ska uppge vilka kvalifikationskrav man avser att ställa vid en rekrytering samt att dessa uppgifter ska redovisas senast inom tre månader från avtalets ilaaftträdande. I Katarinagårdens anbud har sådana uppgifter redovisats. Företaget uppfyller därför aktuella villkor. Förvalt­ ningsrätten finner därför att det inte är visat att poängsättningen skulle vara felaktig. I k o m m u n e n s f ö r f r å g n i n g s u n d e r l a g , A d m i n i s t r a t i v a fö r e s k r i f t e r - 1 . 1 0 L e d ­ ning och personal, anges dock att det för den enskildes säkerhet ska finnas personal dygnet runt samt att aktuellt arbetsschema, av vilket kan utläsas personaltäthet kvällar, nätter och helger, ska bifogas anbudet. - Av det arbetsschema som framgår av Katarinagårdens anbud, Svarsbilaga kvalifi­ cering Sk 2. 1 0, kan utläsas att det mellan kl. 02.00-08.00 på lördagar, sön­ dagar och helgdagar inte finns någon schemalagd tjänstgöring. Förvalt­ ningsrätten konstaterar därför att Katarinagårdens anbud inte uppfyller det aktuella skalllaavet. Skallkravet är vidare relevant för upphandlingen och har utformats på ett tillräckligt tydligt sätt i förfrågningsunderlaget. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1159-10 I UMEÅ På grund av det anförda finner förvaltningsrätten sammanfattningsvis att Katarinagårdens anbud inte uppfyller samtliga skallkrav. Kommunen har trots detta tilldelat Katarinagården kontraktet. Kommunen har därför gjort en felaktig upphandling. Detta har vidare medfö1i att Åsele Gård lidit eller riskerat att lida skada. Det finns därför grund för att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU. Förvaltningsrätten kan härvid beslu­ ta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse gjorts. Med hänsyn till att den i målet aktuella bristen hänför sig till prövning av anbud finner förvaltningsrätten det tillräckligt att anbudspröv­ ningen görs om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1c) Målet har föredragits av Kristin Persson.