FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2016-05-12 Meddelad i Växjö SÖKANDE IMM Institutet för Marin Miljöanalys AB, 556268-1550 Box 241 04 400 22 Göteborg MOTPART Oskarshamns kommun Box 706 572 28 Oskarshamn Ombud: Advokaten Ingrid Sandstedt Jur.kand. Åsa Fält Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN Mål nr 963-16 KONKURRENSVERKET 2am -05- 1 2 i I Dok.Id 134076 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltqingsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår IMM Institutet för Marin Miljöanalys AB:s ansö­ kan om överprövning. 1 PNd Dnr 1 KSnr Aktb\\ _j --- måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 963-16 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Västerviks kommun har på uppdrag av Oskarshamns kommun (kommunen) genomfört en upphandling av ramavtal kallad sedimentprovtagning för kon­ troll av genomförda muddringsarbeten. Upphandlingsformen var förenklat förfarande och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avsågs att antas. Utvärderingskriterierna var pris, kompetens och erfarenhet. Sista anbudsdag var den 15 februari 2016. IMM Institutet för Marin Miljöanalys AB (IMM) ansöker om överpröv­ ning av upphandlingen och yrkar att utvärderingen ska göras om så att IMM tilldelas kontraktet. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göra om. I huvudsak anför IMM följande. Övriga anbud har orimligt låga priser. Tjäns­ ten kommer inte kunna utföras. Envix Nord AB (Envix) och Medins havs­ och vattenkonsulter AB (Medins) hävdar att de kan utföra en upptagning av 300 sedimentprover på tio respektive åtta dagar. Detta skulle innebära en upptagning av 30 respektive 38 sedimentprover per dag. Varje prov skulle beräknas ta 16 minuter respektive 13 minuter. Detta inkluderar upptagning, delning i 10 cm delar, märkning och förpackning. Samtidigt krävs att posit­ ionen för provtagningen upprätthålls med noggrannhet av ± 1 m och att vat­ tendjupet registreras med noggrannhet av 10 cm. Hela provtagningsprocedu­ ren inkluderar två personer och fartyg. Medins kan omöjligen utföra ar�etet . till ett pris på 657 kr exkl. moms. Kommunen borde ha frågat Medins om tillvägagångssättet. Ingen av övriga anbudsgivare uppfyller kraven på att kunna arbeta i kommersiell hamnmiljö med vattendjup upp till 15 meter, strömmar, vågor och regelbunden färjetrafik. IMM lider skada på grund av detta. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen har inte gjort bedömningen att offererat pris är onormalt lågt och att det finns grund för uteslutning av Medins anbud. Dessutom måste FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 963-16 I VÄXJÖ inte ett onormalt lågt anbud förkastas. Regeln är inte tvingande utan det anges att myndighetenfår förkasta. Förfrågningsunderlaget uppställer inga arbetsmiljö- eller sjösäkerhetskrav. Kraven i punkt 5.1.2 avseende krav på att utförandet ska följa gällande bestämmelser är avtalsvillkor. Leverantören åtar sig att uppfylla kraven på sjösäkerhet och arbetsmiljö vid utförandet av uppdraget. Det handlar alltså inte om ett skall-krav som måste vara uppfyllt för att få utvärderas. IMM har som det får förstås, ifrågasatt Medins tekniska förmåga och kapacitet. IMM har inte närmare specificerat på vilket sätt an­ budet inte uppfyller kravet. Dessutom är inte visat att bolaget lider skada av de påstådda bristerna. IMM skulle inte ha tilldelats kontraktet för det fall Medins anbud inte kvalificerat sig eftersom annan anbudsgivare lämnat det näst lägsta priset. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på. Domstolens prövning är begränsad till de omständigheter som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Det är således IMM som har att visa att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 963-16 I VÄXJÖ bestämmelse i LOU och att IMM har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. Krav som uppställs i en upphandling kan delas upp i obligato­ riska och icke obligatoriska krav. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Enligt 15 kap. 17 § LOU framgår att upphandlande myndighet får förkasta anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Myndigheten måste dock först begära att anbudsgivaren förklarar priset. Av bestämmelsens formule­ ring framgår att det inte är någon skyldighet från myndighetens sida att för­ kasta ett lågt anbudspris. Ett anbudspris kan dock av olika anledningar vara ofullständigt och liksom övriga delar av anbudet inte uppfylla ställda krav. IMM har genom det anförda inte visat att vinnande anbudet inte uppfyller ställda krav. Det är sålunda inte visat att kommunen handlat i strid mot LOU på den punkten. Av punkt 3.2.3 i underlaget framgår bl.a. att leverantören ska ha teknisk förmåga och kapacitet att utföra tjänsten. Personalen ska ha erfarenhet av sedimentprovtagning samt förfoga över erforderlig båt och utrustning att utföra provtagning i en kommersiell hamnmiljö med vattendjup upp till 15 m. Kravet är formulerat som ett obligatoriskt krav. Kommunen har dock inte uppställt krav på att anbudsgivaren ska komma in med bevis om detta. IMM hävdar att övriga anbudsgivare brister i nämnda krav. Enbart genom ett på­ stående är det emellertid inte visat att leverantörerna brister i erfarenhet. Punkten 5.1.2 i underlaget är ett av kontraktsvillkoren. Där återges bl.a. att leverantören vid utförandet av arbetet ska följa alla lagar, bestämmelser, myndigheters allmänna råd och kommunens policy. Kontraktshandlingarna tillhör förfrågningsunderlaget. Kravet är formulerat som ett obligatoriskt krav. Bevis för att kravet uppfylls har dock inte infordrats av kommunen. Enbart ett påstående om att övriga anbudsgivare inte uppfyller nämnda krav är inte tillräckligt för att visa att anbuden antagits i strid mot bestämmelser­ na i LOD. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 963-16 I VÄXJÖ Förvaltningsrättens samlade bedömning är sålunda att IMM inte visat att kommunen utfört utvärderingen i strid mot LOU. Inte heller har IMM anfört något i övrigt som visar att kommunen brutit mot LOU. Ansökan om över­ prövning bör därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109-ID-LOU) Per Hansson rådman Föredragande har varit Helene Larsson. tIl_fj- i,, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Rilaga 'l I Den som vill övyrklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till\I<:ammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsräue-n. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se