FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2014-11-18 Mål nr 6619-14 Enhet2 Meddelad i Linköping Dok.Id 187323 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Aksab Kemi Sverige AB, 556731-6772 Tumbavägen38 147 43 Tumba MOTPART Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna Ombud: Stadsjurist Owe Brännberg SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. 1 SÖKANDE "(;', "1 .:..Jt4-1i- 18 Avd Dnr KSnr Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 66 19-14 I LINKÖPING Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Eskilstuna kommun (Kommunen) genomför en upphandling av maskin­ diskmedel och liknande produkter inklusive service på maskinens diskma­ skiner och diskrnaskinsutrustningar, dnr SBO 14.006. Upphandlingen ge­ nomförs som öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbud. Vid anbudstidens utgång hade två anbud inkommit som båda ansågs kvalificerade till slutlig utvärdering. Kommu­ nen meddelade den 9 april2014 tilldelningsbeslut enligt vilket Rekat Svenska AB (Rekal) tilldelades kontraktet. Aksab Kemi Sverige AB (Aksab Kemi) ansökte om överprövning av upp­ handlingen och förvaltningsrätten biföll ansökan den 14juli2014 och be­ slutade att upphandlingen skulle rättas genom en ny anbudsutvärdering. Kommunen genomförde en ny utvärdering och meddelade den 19 septem­ ber2014 ett nytt tilldelningsbeslut enligt vilket Rekal tilldelades kontrak­ tet. Aksab Kemi ansöker på nytt om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska besluta att doseringssystemen be­ döms likvärdiga vid kvalitetsbedömningen och i andra hand att upphand­ lingen ska göras om. Kommunen begär att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT AksabKemi Kommunens förfarande strider mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6619-14 I LINKÖPING Enhet2 Brott mot principen om transparens Kommunens utvärderingsmodell enligt punkt 1.4.2 där 35 procent av ut­ värderingsresultatet består av poäng i en 4-gradig skala som leverantören kan erhålla vid utvärdering av produkternas kvalitet strider mot principen om transparens. Kommunen är nämligen mycket otydlig med vad som krävs för poängbedömningen för att tilldelas olika poäng, anger inte vad som kan innebära poängtapp och inte heller redogör för vilka skillnader som ligger till grund för att olika poäng ska sättas. Detta ger en klar fördel till Rekal som är nuvarande leverantör genom att förutsätta att Rekals do­ seringssystem är värd maxpoängen utan att ifrågasätta dess kvalitet och brister. Brott mot principen om likabehandling Kommunen har i tilldelningsbeslutet hävdat att Rekals doseringsutrustning för slutet säkerhetssystem Rins-Ett är mycket bättre kvalitetsmässigt än Aksab Kemis motsvarande doseringsutrustning Safety System utan att ange skäliga bevis och motiveringar till sin bedömning. Safety System är minst i nivå med Rins-Ett och är till och med i flera avseenden ett säkrare säkerhetssystem, t.ex. vad gäller kapsylens täthet, hållarens stabilitet och risken för spill av kemikalier. Det som Kommunen anfört i tilldelningsbeslutet är att Safety system har en Gardena-anslutningskoppling som vanligtvis används för trädgårdsbevatt­ ning och liknande ändamål. Att liknande koppling används även för andra ändamål innebär emellertid inte att någon brist föreligger. Sådana kopp­ lingar finns för många olika produkter men det viktigaste är att de tål de torkmedel som finns i doseringsutrustningen. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6619-14 I LINKÖPING Enhet2 Sammanfattningsvis finns ingenting med Safety System som på något sätt skulle vara sämre än Rins-Ett. Trots detta har Kommunen nedvärderar Sa­ fety System och tilldelat det 8 poäng samtidigt som Rins-Ett fått 10 poäng. Eftersom Kommunen inte konkret kan påtala relevanta brister i någon av anbudsgivarnas produkter eller doseringssystem kan Kommunen inte heller tilldela anbudsgivarna olika poäng för kvaliteten, vilket innebär att både Ak:sab Kemi och Rekal ska ha samma poäng vid kvalitetsbedömningen. Vid det förhållande hade de övriga delarna i utvärderingen som är tjänste­ kvalitet och pris avgjort vem som vinner upphandlingen. Skada Aksab Kemi har lidit skada då bolaget vid en rättvis bedömning och lika­ behandling hade tilldelats högre slutpoäng än Rekal och därmed tilldelats kontraktet. Kommunen Kommunen har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Ak:sab Kemi har inte heller i tillräcklig grad kunnat visa att skaderekvisitet och dess orsaks­ samband enligt 16 kap. 6 § LOU är uppfyllda. Angående förfrågningsunderlaget Högsta Förvaltningsdomstolen har i RÅ2002 ref 50 uttalat att även för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen motsvarar de i LOU och gemenskapens rätt ställda krav på affärsmässighet och konkurrensneut- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6619-14 I LINKÖPING Enhet2 ralitet, proportionalitet och transparens. Av förfrågningsunderlaget framgår med all önskvärd tydlighet vad Kommunen tillmäter avgörande betydelse vid upphandlingen och hur den utvärderingsmodell som slutligen kommer att användas är utformad och såldes ägnad att leda till ett för anbudsgivaren rättvisande resultat, varvid det anbud som är det ekonomisk mest fördelakt­ iga antas. Angående utvärderingen Påståendet att Kommunens förfarande står i strid med de grundläggande principerna i LOU är felaktigt och tillbakavisas. Anbudsutvärderingen har genomförts helt i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget och faktum kvarstår att Aksab Kemis har offererat och demonstrerat en doseringsanordning som, enligt referensgruppen, har sämre kvalitet och är mindre användarvänlig än det vinnande anbudets doseringsanordning. Omvänt är Rekals system Rins-Ett av klart bättre kvalitet och är mer an­ vändarvänlig. Aksab Kemis doseringsanordning är bl.a. inte helt säker vad gäller risken för kontakt med och spill av kemikalier. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förfrågni ngsunderlaget Av punkt1.4.1 Anbudsprövning framgår bl.a. att Kommunen avser att anta det anbud som uppfyller ställda krav och som är det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Av punkt1.4.2 Anbudsutvärdering framgår att anbuden utvärderas utifrån pris och kvalitet enligt följande -pris 50 procent, kvalitet 35 procent och tjänstekvalitet 15 procent. Vad gäller kvalitet utvärderas produkternas kva­ litet genom en referensgrupps subjektivt sammantagna bedömning och 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6619-14 I LINKÖPING Enhet2 poängsättning genom 4-gradig bedömningskala där följande nivåer an­ vänds: • Redovisning saknas/Nivå inte acceptabel O poäng • Acceptabelt 5 poäng • Bra 8 poäng • Mycket bra 10 poäng. Förvaltningsrättens bedömning En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling gäller kravet på transparens (öppenhet och förutsebarhet). Denna princip medför främst en skyldighet för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, dvs att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångs­ sättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning bör förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och inne­ hålla samtliga krav på det som upphandlas. Enligt förvaltningsrättens mening ger utvärderingsmodellen enligt punkt 1. 4.2 i förfrågningsunderlaget ingen ledning för vad som vägs in för att respektive produkt ska bedömas som "Mycket bra", "Bra" osv. Inte heller ges någon vägledning härvidlag genom hänvisning till tekniska bör-krav eller dylikt i underlaget. Det är först genom den information som tillhanda­ hålls i upphandlingsprotokollet som viss information offentliggörs avse­ ende de faktorer som Kommunen beaktat vid poängsättning av nivåerna "Mycket bra" och "Bra". Med hänvisning till det ovan sagda anser förvaltningsrätten att den kvali­ tetsutvärdering som görs enligt punkten 1.4.2 lämnar ett alltför stort ut­ rymme för godtycklighet och att Kommunen härmed gett sig själv i princip fri prövningsrätt vid sin utvärdering av erbjuden kvalitet. Detta innebär också att leverantören saknat möjlighet att förutse vad som ska komma att 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6619-14 I LINKÖPING Enhet2 tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden i denna del. Till följd av konstaterad otydlighet i utvärderingsmodellen går det inte heller att i efter­ hand kontrollera att utvärderingen skett på ett sätt som tillgodoser princi­ perna i LOU. Nu nämnda brister är av så allvarlig karaktär att de grundläg­ gande kraven på en upphandling med utgångspunkt från principerna om transparens och förutsebarhet inte kan anses vara uppfyllda i upphandling­ en. Aksab Kemi har i målet anfört att bristerna i förfrågningsunderlaget med­ fört att dess anbud inte blivit rättvist bedömt. Det kan inte uteslutas att Ak­ sab Kemis anbud och bedömningen av detsamma blivit annorlunda om utvärderingsmodellen i aktuellt avseende uppfyllt kraven på tydlighet i LOU. Mot bakgrund härav riskerar Aksab Kemi att lida skada till följd av Kommunens överträdelse av LOU. Eftersom det är fråga om brist upphandlingens konkurrensuppsökande skede finner förvaltningsrätten, med beaktande av det ovan angivna, att upphandlingen ska göras om. Vid denna bedömning finns inte skäl att pröva de övriga invändningar som Aksab Kemi framställt i sin ansökan om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (3109/lD-LOU). Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stetka Bokmark. 7 Bilaga ·i HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden :vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. - °' 0 - «")6 www.domstol.se 2.