FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2011-06-13 Meddelad i Uppsala Mål nr 2705-11 Enhet 1 Sida 1 (8) Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Ombud: advokaten Liselott Fröstad ochjur.kand. Håkan Andersson c/o Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm Dok.Id 33705 Postadress Box 1853 7.51 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 MOTPARTER Landstinget Västmanland Uppsala läns landsting Genom: Gemensamma kostnämnden Västmanlands läns landsting Box 3043 721 89 Västerås ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING KONKURRENSVERKET 2011 -06- 1 5 Avd - -1 Dnr Doss Aktbil Landstingens Västmanland och Uppsala län upphandling avseende frysta livsmedel, dnr KOSTl10010 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår begäran om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2705-11 I UPPSALA 2011-06-13 BAKGRUND Landstingen Västmanland och Uppsala län, genom Gemensamma kost­ nämnden (nämnden) har med användandet av ett öppet upphandlingsförfa­ rande begärt in anbud på ramavtal för avrop av frysta livsmedel för den del av nämndens verksamhet som förs i Västerås. Ramavtalet löper över två år med möjlig förlängning av den upphandlande myndigheten på två år. Sista dagen för att inge anbud är den 16 maj 2011. Utvärderingsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga budet. YRKANDEN Menigo Foodservice AB (bolaget) begär överprövning och yrkar att nämndens upphandling av frysta livsmedel görs om. Nämnden bestrider bifall till bolagets yrkande. GRUNDER M.M. Bolaget anför bl.a. följande. Vad gäller utvärderingen av anbuden ska från det fraimäknade anbudspriset göras avdrag efter hur anbudsgivarnas refe­ renser utvärderas. Maximalt avdrag uppgår till ca 20 procent av värdet. I anbuden ska anges två referenser. Om Lai1dstinget i Västmanland hai· varit kund de senaste fem åren måste en av dessa referenser vara landstinget, d.v.s. den upphai1dlande myndigheten. Detta innebär att nämnden utifrån sin egen bedömning av leverantörerna styr över ett avdrag på så mycket som tio procent av anbudssumman. Anbudssummorna i livsmedelsupp­ handlingar skiljer sig sällan åt mer än någon enstaka procent. En skillnad i avdrag på tio procent utgör en så stor skillnad mellan anbuden att den är direkt avgörande för vilket anbud som antas. För att LOU:s krav på trans­ parens ska vara uppfyllt måste det vara förutsägbart för vaije potentiell anbudsgivare vilka kriterier som läggs till grnnd för bedömningen i utvär­ deringen. Det måste vara tydligt presenterat i förfrågningsunderlaget hur referenstagningen ska genomföras och hur bedömningen av referenserna görs. Genom att de anbudsgivare som hai· haft kontakt med nämnden - vil- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2705-11 I UPPSALA 2011-06-13 ket i vart fall de stön-e leverantörerna på marknaden haft - måste ange den­ na som referens kontrollerar den upphandlande myndigheten bedömningen av anbudsgivamas kvalite till hälften. Nämnden har dänned i praktiken förbehållit sig fri prövningsrätt eftersom denna del av kvalitetsutvärdering­ en är direkt avgörande för tilldelningen. Objektiviteten eller godtycklighe­ ten i nämndens bedömning kan inte kontrolleras eller prövas e.ftersom någ­ ra sådana kriterier att följa vid utvärderingen inte uppställts i förfrågnings­ underlaget. Nämnden kan således på godtyckliga grunder fritt bestämma vilken anbudsgivare som ska tilldelas kontrakt. Det är inte förenligt med de gemenskapsrättsliga principerna i LOU. Vidare kan det, till följd av förfrågningsunderlagets utfonnning, inte med säkerhet sägas att den redovisade modellen för referenstagning är uttöm­ mande. Den upphandlande myndigheten skulle således kunna anföra att det rört sig om ett exempel på hur referenstagningen ska ske och på så sätt lägga fler laiterier till grund för sin bedömning än vad som framgår av för­ frågningsunderlaget. Därmed har anbudsgivarna inte möjlighet att utforma sina anbud på mest konkun-enskraftigt sätt. Förfrågningsunderlaget brister därmed i förutsägbarhet på ett sådant sätt att de grundläggande principerna för upphandling inte är tillgodosedda. För att påtala att upphandlingen genomförs i strid med LOU samt skälen härför skickade bolaget ett brev till nämnden den 10 maj2011. Nämnden svarade att endast frågor som "förtydligar förfrågningsunderlaget" kommer att besvaras och publiceras enligt rutinen för frågor och svar. Bolaget har i detalj beskrivit de brister som föreligger i förfrågningsunderlaget, bl.a. bristen på förutsägbarhet, och bolagets framställning har i högsta grad haft till syfte att erhålla ett förtydligande av underlaget. Trots detta har nämn­ den inte besvarat bolagets brev publikt. Att något förtydligande i förfråg­ ningsunderlaget inte skett innebär dels att bolaget inte behandlats lika med övriga anbudsgivare, vilka fått sina frågor besvarade, vilket innebär en snedvridning av konkurrensen i upphandlingen, och dels att otydligheterna Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2705-11 I UPPSALA 2011-06-13 kvarstår. Även om risken är övervägande för att ett sådant förtydligande skulle innebära betydande ändringar av förfrågningsunderlaget, och där­ med vore oförenligt med LOU, så hade nämnden i vart fall haft möjlighet att undanröja bristerna i transparens i upphandlingen. Med hänvisning till det ovan anförda riskerar bolaget, som har för avsikt att lämna anbud i upphandlingen, att lida skada. Nämnden anför bl.a. följande. Så länge det framgår att referenstagningen sker på ett objektivt sätt så att inte de grundläggande principerna om lika­ behandling träds för när, finns det inget som hindrar en upphandlande myndighet att använda sig av egna referenser i utvärderingen (se Kammar­ rättens i Göteborg dom den 18 november 2010, mål nr 2504-10). I det ak­ tuella förfrågningsunderlaget framgår vad som kommer att tillmätas bety­ delse i referenstagningen samt hur detta kommer att poängsättas. I förfråg­ ningsunderlaget anges ordagrant den fråga, i form av ett påstående, som kommer att ställas till respektive referent. Dessutom redovisas de omdö­ men som respektive referent har möjlighet att lämna i sin bedömning av påståendet, med angivande av vilka avdrag som viss bedömning genererar. Av svaret på fråga 10, publicerad den 13 maj 2011, framgår att endast den fråga som finns angiven i punkt 7.2 i Bilaga 1, Allmänna föreskrifter, kommer att ställas till referenterna. Principen om likabehandling har där­ med iakttagits när det gäller kommuniceringen under anbudstiden. Det föreligger däm1ed inte några oklarheter kring vad leverantörerna skulle komma att förutse kring bedömningen av utvärderingen. Förfrågningsun­ derlaget måste anses vara tillräckligt tydligt för att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Bestämmelsen i 8 kap. 9 § andra stycket LOU angående kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget ger inte leverantörerna en ovill­ korlig rättighet att få alla ställda frågor besvarade utan endast sådana som Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2705-11 2011-06-13 ger kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget. Bolaget har uttryckt ett behov av att ha en dialog med den upphandlande myndigheten i syfte att påverka förfrågningsunderlagets innehåll. Att inleda en sådan dia­ log skulle få stora drag en förhandling. En upphandling som genomförs enligt bestämmelserna för öppen upphandling medger inte förhandlingar med enskilda leverantörer, vare sig före, under eller efter upphandlingen. Samtliga förtydliganden föranledda av inkomna frågor och synpunkter har meddelats genom publicering av frågor och svar på sådant sätt att alla in­ tresserade leverantörer kunnat ta del av dessa. De enstaka frågor som inte har föranlett förtydligande eller komplettering av förfrågningsunderlaget haT inte publicerats. Bolaget vidhåller vad som framfö1is i ansökan om överprövning. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I de administrativa föreskrifterna anges bl.a. följande. 7. Utvärdering av anbud I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2705-11 2011-06-13 De anbud som uppfyller de krav som ställts ovan, kommer därefter att ut­ värderas med avseende på nedanstående kriterier för att bedöma vilket an­ bud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för Köparen. 7. 2 Leveranssäkerhet Anbudsgivaren ska nedan ange två referenser (uppdragsgivare) som an­ budsgivaren tidigare har utfört liknande uppdrag åt under den senaste fem­ årsperioden. Om anbudsgivaren under denna tidsperiod utfört uppdrag av liknande art åt Landstinget Västmanland ska Köparen anges som referens för ett av nedanstående uppdrag. Referensernas kontaktpersoner kommer att tillställas frågor, i första hand via e-post. Om så behövs kommer telefon att användas. I sista hand får anbudsgivaren själv kontakta angiven kontaktperson för att få denne att besvara frågorna. Svaret kommer att vara del av bedömningen av den kva­ litet som anbudsgivaren erbjuder sig att leverera. Köparen beräknar att re­ ferensernas kontaktpersoner kommer att kontaktas i början av juni 2011. Vid utvärderingen har anbudsgivaren möjlighet att erhålla avdrag på an­ budspriset enligt nedan beskrivna modell. En förutsättning för att erhålla prisavdrag är att kontaktpersonerna är nåbara och godkänner att efterfråga­ de uppgifter lämnas. Anbudsgivaren ansvarar för att kontaktpersonerna är tillfrågade, har möjlighet att avge ett referensutlåtande på svenska och har godkänt att uppdraget åberopas. Om Köparen efter upprepade försök, inte kan nå lämnade kontaktpersoner kommer anbudet att erhålla O kr i prisav­ drag. Nedanstående aspekt ska bedömas av kontaktpersonerna. Kontaktpersonen ska ta ställning till ett påstående genom att svara instämmer, instämmer delvis eller instämmer inte. Varje påstående som kontaktpersonen besvarar kommer att värderas av Köparen enligt nedan. I UPPSALA Aspekt Påstående Referents bedömnine: Värde avdrag I . Leveranssäkerhet Anbudsgivaren kommer att kunna erbjuda en hög leveranssäkerhet för det aktuella uppdra- get, vilket innebär att rätt vara levere- ras i rätt antal vid rätt tid till rätt plats. Instämmer 2000000kr Instämmer delvis 1000 000 kr Instämmer inte Okr Ett medelvärde räknas fram för de två referenterna och det maximala av­ draget som kan uppnås är 2 000 000 kronor. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2705-11 2011-06-13 I Frågor och svar från den 13 maj2011 anges bl.a. följande. Fråga 10 Kommer ni att ställa fler frågor till referenspersonerna än den fråga om leveranssäkerhet som fim1s angiven i punkt 7.2 i bilaga 1, Allmänna före­ skrifter? Svarfråga 10 Nej. Endast den fråga som finns angiven i denna punkt kommer att ställas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om nämnden vid upphandlingen avseende frysta livsmedel har brutit mot någon bestämmelse eller princip i LOU på de grunder bolaget har anfö1i och om dessa eventuella brott föran­ leder att upphandlingen ska rättas alternativt göras om. En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är vidare att bo­ laget har, eller i vart fall riskerat, att lida skada till följd av förfarandet. Bolaget har anfört att utvärderingsfasen i upphandlingen strider mot de grundläggande principerna i LOU och bl.a. gjort gällande att den upphand­ lande myndigheten, genom att de anbudsgivare som har haft kontakt med nämnden måste ange denna som en av två referenser, kontrollerar bedöm­ ningen av anbudsgivarnas kvalite till hälften och att nämnden därmed i praktiken förbehållit sig fri prövningsrätt. Enligt bolaget kan inte objektivi­ teten eller godtyckligheten i nämndens bedömning kontrolleras eller prövas eftersom några sådana kriterier att följa vid utvärderingen inte uppställts i förfrågningsunderlaget. Vidare har bolaget anfört bl.a. att nämnden brustit i rutinerna för frågor och svar. Nämnden å sin sida har anfört att det inte föreligger några oklarheter kring vad leverantörerna skulle komma att förutse lcring bedömningen av utvär­ deringen samt att samtliga fö1iydliganden föranledda av inkomna frågor och synpunkter har meddelats genom publicering av frågor och svar på sådant sätt att alla intresserade leverantörer kunnat ta del av dessa. I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2705-11 2011-06-13 För en upphandlande myndighet är det möjligt att använda sig av egna re­ ferenser vid en prövning i utvärderingsfasen, så länge det framgår att refe­ renstagningen sker på ett objektivt sätt så att inte de grundläggande princi­ perna om likabehandling och transparens träds för när (se bl.a. dom av Kammarrätten i Göteborg den 18 november 2010, mål nr 2504-10). Av förfrågningsunderlaget framgår att en kontaktperson hos referenten ska ta ställning till påståendet "anbudsgivaren kommer·att kunna erbjuda en hög leveranssäkerhet för det aktuella uppdraget, vilket innebär att rätt vara levereras i rätt antal vid rätt tid till rätt plats", genom att svara instämmer, instämmer delvis eller instämmer inte. Vidare anges att respektive svar ger ett visst bestämt kostnadspåslag. Av dokumentet frågor och svar framgår att det är det enda påstående som referenten ska svara på. Enligt förvaltningsrättens mening får det därmed anses framgå vad som kommer att tillmätas betydelse i referensupptagningen och hur detta kom­ mer att värderas med prispåslag. Anbudsgivama har således inte saknat möjlighet att kunna förutse vad som kommer att bedömas vid utvärdering­ en och hur detta kommer att ske. Enligt förvaltningsrättens mening är ut­ rymmet för ovidkommande hänsyn och godtycklighet vid aktuell referens­ upptagning begränsat och kan inte anses ha skett på ett sådant sätt att de grundläggande principerna om likabehandling och transparens trätts för när. Förvaltningsrätten finner inte heller att det förelegat sådana brister i rutinerna för frågor och svar att upphandlingen på den grunden borde göras om eller rättas. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MA�;�VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) ,. Peter rådm/ah Målet har handlagts av Lisa Klasson. I UPPSALA