Dok.Id 263647 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-10-18 Mål nr 4142-16, 4143-16, 5224-16, 5237-16 I KONKURRENSVERKET SÖKANDE �o Meddelad i Linköping Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökningarna avslås. '"Jf;\� i.l.,:J ~-t1 - 1 Norrlands Guldklimp AB, 556949-3793 Ombud: advokat Anders Olofsson Anders Olofsson Advokatbyrå AB Box263 826 26 Söderhamn MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Ombud: advokat Toralf Hällen, jur.kand. Peter Olsson och jur.kand. Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN 18 Avd Dnr KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4142-16 m.fl. I LINKÖPING ANSÖKNINGARNA M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Norrbottens län (dnr 3.2.1-2016-41285) genom förenklat förfa­ rande enligt LOU. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A-G) med olika kontraktstider. Anbud har kunnat lämnas på ett eller flera av dessa delområden. Norrlands Guldklimp AB (Bolaget) har lämnat anbud avseende anläggning­ . arna Piteå Fagervik och Piteå Fagervik utökning. Anbuden avser boende­ form B, samtliga avropsavtalstider respektive boendeform A, avropsavtals­ tid tre år. Av tilldelningsbeslut framgår att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering i upphandlingen. Som skäl anges att anbuden inte uppfyller krav enligt 3.5, lagfart. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Migrationsverket bestrider bifall till ansökningarna. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Innehållet i 3.5 anbudsformuläret är otydligt och motstridigt. Man får upp­ fattningen att tillgång till fastigheten kan styrkas genom att antingen lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt ges in. Detta överensstäm­ mer inte med vad som sedan anges om att lagfart eller fullständiga köpe­ handlingar ska ges in vid hyresförhållande. Avslutningsvis anges att en kombination av dokumenten kan accepteras för att uppfylla kravet. Det är 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4142-16 m.fl. I LINKÖPING vidare oklart vad Migrationsverket avser med "lagfart". Äganderätt eller innehav av lagfart kan styrkas på flera sätt, t.ex. genom kopia på lagfartsbe­ vis, underrättelse att lagfart beviljats från inskrivningsmyndigheten, lag­ fartskvitto utvisande att stämpelskatt betalats eller utdrag från fastighetsre­ gistret. Migrationsverket borde ha specificerat vilken typ av handling som efterfrågas. Mot bakgrund av otydligheterna i 3.5 anbudsformuläret måste de handlingar som Bolaget gett in anses tillräckliga. En stor andel av anbudsgivarna har uteslutits med hänvisning till att de inte uppfyllt kravet på lagfart. Detta visar att flera anbudsgivare har uppfattat kravet i 3.5 anbudsformuläret på annat sätt än Migrationsverket. Ett stort antal väl fungerande boenden har uteslutits pga. Migrationsverkets tillämp­ ning av kravet. Kravet på leverantörer som hyr att ge in handlingar som styrker hyresvär­ dens lagfartsförhållanden är oproportionerligt, eftersom det i sammanhanget borde vara ovidkommande vem som har lagfart på fastigheten. Det borde vara tillräckligt att leverantörer visar att de förfogar över fastigheten genom att ge in hyreskontrakt. Vidare är kravet inte utformat på så sätt att anbuds­ givarna behandlas lika. Migrationsverket har kunnat begära att Bolaget kompletterar anbuden för att styrka tillgång till fastigheterna. Migrationsverket Kravuppfyllelse ska enligt 3.5 förfrågningsunderlaget styrkas genom att lagfart eller fullständiga köpehandlingar bifogas till varje anbud. Det har hänt att åberopade hyreskontrakt tecknats med annan än fastighetsägaren. Därför är det nödvändigt att anbudsgivare styrker vem som är fastighetsä­ gare. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4142-16 m.fl. I LINKÖPING Bolaget har bifogat hyresavtal avseende fastigheterna på vilka verksamheten ska bedrivas. Bolaget har inte gett in lagfart eller fullständiga köpehandling­ ar som styrker att hyresvärdarna äger fastigheterna. Det har inte varit aktuellt att begära komplettering i nu aktuella avseenden. En sådan möjlighet för Bolaget hade inneburit särbehandling. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagrum En upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud för­ tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (15 kap. 12 § andra stycket LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlaget I anbudsformuläret anges bl.a. följande. 2.7 Ramavtal Upphandlingen avser ramavtal som kommer att tecknas per boendeform och avropsavtalstid med flera leverantörer. Ramavtalet innebär att avrop/beställ- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4142-16 m.fl. I LINKÖPING ning kommer att ske utifrån rangordning i respektive boendeform och av­ ropsavtalstid och avropsavtal upprättas för viss tid. 3.5 Disponerande av fastighet (fastighetsägare) Leverantören ska äga eller hyra, dvs. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tillgång till fas­ tigheten genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren dispo­ nerar fastigheten. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastig­ het/fastigheter) bifogas. En kombination av ovanstående dokument kan ac­ cepteras för att uppfylla kravet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Bolagets ansökningar inte tydligt har be­ gränsats till de kontraktsområden som anbuden omfattar. Bolaget har dock inte uttryckt att man haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upp­ handlingen. Med beaktande härav finner förvaltningsrätten att Bolaget, till den del ansökningarna rör kontraktsområden för vilka anbud inte har offere­ rats, inte har visat att det lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53). Vad gäller de delar av upphandlingen där Bolaget har lämnat anbud görs följande bedömning. Enligt rättspraxis får förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4142-16 m.fl. I LINKÖPING för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt (HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrätten anser att 3.5 anbudsformuläret är tillräckligt tydligt ut­ format för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå de obligatoriska kraven. Förhållandet att Migrationsverket i förfrågningsunderlaget inte närmare har redogjort för vad som avses med begreppet lagfart eller specificerat vilken typ av handling som ska ges in för att styrka lagfart, utgör i sammanhanget inte otydligheter som innebär upp­ handlingsrättslig överträdelse. Att flera anbudsgivare har bedömts inte upp­ fylla ett obligatoriskt krav i upphandlingen innebär heller inte att förfråg­ ningsunderlaget brister i öppenhet i LOU:s bemärkelse. Migrationsverket får anses ha ett berättigat intresse av att anbudsgivare fak­ tiskt disponerar fastigheten på vilken den aktuella verksamheten ska bedri­ vas. Det framstår inte som mer långtgående än nödvändigt att kräva att an­ budsgivare styrker detta förhållande på de sätt som anges i förfrågningsun­ derlaget. Bolaget har inte åberopat någon omständighet som visar att förfrågningsun­ derlaget strider mot likabehandlingsprincipen. Sammanfattningsvis visar vad Bolaget har åberopat därmed inte att förfråg­ ningsunderlagets utformning strider mot LOU. Det framgår att den upphandlade verksamheten ska bedrivas på fastigheter­ na Svensbyn 2:10 och 2:16. I anbudet har Bolaget angett Hotell sport och rest i Piteå AB och Stiftelsen Fagerviks Kurs och Lägergård som fastighets­ ägare. I anslutning till 3.5 anbudsformuläret har Bolaget bifogat handlingar­ na Arrendeavtal Fagervik, Godkännande från fastighetsägare att hyra ut till Probonia och Hyresavtal. Av handlingarna framgår att Bolaget hyr fästig- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4142-16 m.fl. I LINKÖPING heterna av Hotell sport och rest i Piteå AB, som i sin tur arrenderar av Stif­ telsen Fagerviks Kurs och Lägergård. Det framgår emellertid inte av hand­ lingarna vem som äger fastigheterna. Därmed har Bolaget vid tiden för an­ budslämnandet inte styrkt att det har tillgång till fastigheterna i enlighet med de obligatoriska kraven i upphandlingen. Migrationsverket har med hänsyn till likabehandlingsprincipen därför haft fog för att inte kvalificera Bolaget som leverantör. Proportionalitetsprincipen har beaktats. Obligatoriska krav som är bristfälligt uppfyllda i det ursprungliga anbudet får inte kompletteras i efterhand så att de efter komplettering är uppfyllda. Vidare ankommer det på den upphandlande myndigheten att avgöra om en komplettering ska begäras. Migrationsverket har mot denna bakgrund inte brutit mot LOU genom att inte begära att Bolaget ska komplettera sina an­ bud. Vad Bolaget har åberopat i övrigt visar inte att Migrationsverket brutit mot LOU. Därmed har grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU mot upphandling­ en inte framkommit. Ansökningarna ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Magnus Wickström Rådman Föredragande: Carl Hultsberg 7 tId!il:i SVERIGES DOMSTOLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND 000 . ...., . Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska d�ck, skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten; . _ Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- .. ningsrätten föoni'�re veckor från den dag då ' klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades, Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se