FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sida 1 (11) I lJPPSALA 2011-05-06 Meddelad i Uppsala SÖKANDE Together AB, 556451-0567 Uddmansgatan 6 B 941 32 Piteå 546-11 E Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och jur.kand. Linda Dahlström MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Upplands Lokaltrafik AB, 556159-2352 Box 1400 751 44 Uppsala Ombud: Advokat Hugo Noden och jur.kand. Anna Lindbäck Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Upplands lokaltrafiks upphandling avseende regional busstrafik, UL 2010/284 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Upplands lokaltrafik ABs yrkande att Together ABs ansökan ska avvisas. RENSVERKET 2011 -05- 1 0 Avd Dnr Dass Aktbil K Förvaltningsrätten avslår Together ABs ansökan. Dok.Id 29836 Postadress Box 1853 7.51 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-11 I UPPSALA 2011-05-06 BAKGRUND Upplands lokaltrafik AB (UL) genomför en upphandling av regional buss­ trafik, UL 2010/284. Upphandlingen genomförs som en förhandlad upp- . ·hari:cll,ii1g enligt LUF. De företag som uppfyllde kvalificeringskraven har tillsänts förfrågningsunderlaget. YRKANDEN Together AB (Together eller bolaget) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen rättas på så vis att kvalificeringen görs om och att Togethers ansökan om deltagande i upphandlingen godkänns. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om och att. en ny upphandling ska genomföras med iakttagande av reglerna i LUF. UL yrkar i första hand att Togethers ansökan ska avvisas och i andra hand att bolagets talan ska ogillas. GRUNDER M.M. Together anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Bolagets ansökan uppfyller samtliga kvalificeringskriterier. Bolaget har den ekonomiska och tekniska kapacitet och kompetens som krävs för att utföra uppdraget. Together har fem delägare, vilka redogörs för i ansökan. Together kom­ mer, i eruighet med vad som anges i ansökan att bedriva trafiken i egen regi och med eget trafiktillstånd, utan att behöva anlita underleverantörer. Together har tillgång till cirka 1 100 fordon och uppfyller således krav med god marginal. Med hänsyn till att UL inte i inbjudan närmare har angett vad som krävs för att kvalificeras och vad som innefattas i ekonomisk och teknisk kapacitet är kvalificeringskriteriema bristfälliga vad avser kraven på förutsebarhet och transparens eruigt 1 kap. 24 § LUF. UL har inte tyd­ ligt angett i själva inbjudan vilka uppgifter som de anbudssökande ska re­ dovisa. UL har vidare inte i själva inbjudan efterfrågat ett sådant åtagande som hänvisas till i meddelandet om urval som skäl för att Together inte har uppfyllt kvalificeringskraven. Bolaget har redovisat sju stycken motsva- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-11 2011-05-06 rande uppdrag som genomfö1is m1der de tre senaste åren. UL har inte an­ märkt på att Together inte skulle uppfylla kompetenskravet. I detta avseen-­ de har UL alltså accepterat ägarföretagens referensuppdrag. Det blir därför inkonsekvent när UL vid utvärderingen av vissa av laiterierna accepterar att Together uppfyller ställda krav genom sin ägarstruktur, men i andra avseenden inte tar hänsyn till denna. Att begära att företag bildar en viss juridisk form redan vid anbudsgivning är inte tillåtet enligt LUF. Även kraven i förfrågningsunderlaget står i strid med 1 kap. 24 § LUF. En ansökningsinbjudan ska innehålla sådan information som möjliggör för leverantören att bedöma om leverantören ska ansöka om att få lämna an­ bud. Varken av inbjudan eller av senare kompletteringar framkommer tyd­ ligt vilka uppgifter som faktiskt efterfrågas. UL har endast angett att trafik­ företaget, för att kvalificeras för deltagande, ska ha tillräcklig ekonomisk och teknisk kapacitet samt kompetens för att genomföra uppdraget. Det framgår inte vilken form av kapacitet anbudssökanden ska redovisa eller vilken kompetens som efterfrågas. UL har också lämnat motstridiga uppgifter i inbjudan jämfört med publice­ rade frågor och svar, vilket hmebär att upphandlingen brister vad avser förutsebarhet och transparens. I inbjudan anges att för det fall anbudssö­ kande utgörs av ett kons01iium eller samverkansbolag ska samtliga kvalifi­ ceringshandlingar inges av samtliga trafikföretag. Enligt senare publicera­ de frågor och svar har UL däremot angett att detta krav enbmi gäller de företag som eventuellt ska utföra trafik inom ramen för uppdraget. UL har även haft för avsikt att tillämpa olika kvalificeringskriterier avseende det stora paketet och de två mindre paketen, vilket inte anges i inbjudan. UL hm· alltså först i efterhand bestämt vilka krav som ska ställas. I en komplet­ tering gjord av UL den 21 januari 2011 anges vidare att om inget mmat anges i ansökan sker kvalificeringen utifrån vad som anses krävas för det stora paketet. Det ska då framgå om en partendastuppfyller kraven till­ smnmans med andra. Om detta krav betyder att ett företag inte kan åberopa I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 546-11 I UPPSALA 2011-05-06 sin ägarstruktur får det till följd att den typ av företag som Together repre­ senterar inte kan delta i upphandlingen. Ett sådant krav står i strid med 1 kap. 24 § LUF. Together består av fem delägarföretag som omfattar 85 trafikföretag/delägare. Det vore orimligt att Together skulle inge handling­ ar och åtagande från samtliga 85 trafikföretag. Together förfogar, genom sin organisation med delägarföretag, över de resurser som krävs för att utföra uppdraget. Till följd av sin organisation och sitt upplägg av verk­ samheten har Together haft skäl att inte inge samtliga kvalificeringshand­ lingar och åtaganden. Together har lidit eller kan komma att lida skada på grund av att upphand­ lingen är lagstridig. Även potentiella anbudsgivare har lidit skada genom att de ansett sig inte kunna lämna intresseanmälningar och har därmed för­ hindrats vidare deltagande i upphandlingen. UL anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Togethers talan ska i första hand avvisas. Bolaget som har ingivit ansökan om överpröv­ ning är inte anbudssökande. Together uppfyller inte heller skaderekvisitet i LUF. Together saknar egen omsättning och egna resurser. Bolaget har åbe­ ropat ett antal ägarföretags kapacitet men inte ingivit åtaganden från dessa företag. UL har varit förhindrad att tillgodoräkna Together ägarnas kapaci­ tet. Bolaget har därigenom inte uppfyllt kraven för kvalificering, varför bolagets anbud har förkastats. Kvalificeringen i upphandlingen har i alla delar genomfö1is i enlighet med LUF och gemenskapsrättsliga regler. Om förvaltningsrätten skulle finna att brist har förekommit i någon del av upp­ handlingen har en sådan brist inte varit av sådan dignitet och karaktär att den motiverar ett ingripande enligt 16 kap. LUF. Under alla förhållanden har Together inte lidit eller riskerat att lida skada av påstådda brister. An­ sökan om överprövning ska därför ogillas. Enligt Togethers årsredovisningar bedriver bolaget person- och godstrafik genom inhyrda entreprenörer. Bolaget saknar egna anställda. Av årsredo- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-05-06 Sida 5 546-11 visningen framgår vidare att Together inte har haft någon omsättning sedan år 2004. Förutom en balanserad vinst saknar bolaget tillgångar. Bolaget är beroende av ekonomisk och teknisk kapacitet från sina ägare för att kunna utföra den upphandlade trafiken och bolaget åberopar sin ägarstruktur för att uppfylla kvalificeringskraven. I inbjudan till intresseanmälan anges som ett villkor för deltagande att, för det fall anbudssökanden utgörs av ett kon­ sortium eller samverkansbolag, ska anbudssökande inge samtliga kvalifice­ ringshandlingar av samtliga trafikföretag. Together har inte ingivit några sådana handlingar. Together har inte heller ingivit något åtagande från de underentreprenörer och delägande trafikföretag som Together åberopar i sin intresseamnälan. Detta trots att UL begäli en komplettering. Bolaget har uttrycldigen angivit att man inte avser att kvalificera någon annan paii. När ett bolag hänvisar till ett företag som det är knutet till måste bolaget visa att det faktiskt förfogar över företagets resurser, se EG-domstolens dom den 2 december 1999 i mål nr C-176/98, Holst Italia SpA och 11 kap. 5 § LUF. UL hade agerat i strid med LUF och likabehandlingsprincipen om man hade beaktat ägarnas erfai·enhet och kapacitet, trots att Together inte ingivit något åtagande från ägaina. I kvalificeringsfasen ges upphandlande myndigheter stor frihet att bestäm­ ma hur kraven ska anges och vilken bevisning som krävs. UL har angett kraven tillräcklig ekonomisk och teknisk kapacitet san1t kompetens för den aktuella upphandlingen och begärt in viss bevisning till styrkande härav, såsom årsredovisningar och referensuppdrag. Kraven i intresseamnälan är tydliga; för det fall anbudssökai1den utgörs av ett konso1iium eller samver­ kansbolag ska samtliga kvalificeringshandlingar inges av samtliga trafikfö­ retag. Kravet innebär endast att UL ställer de krav som redan följer av EG­ domstolens praxis och LUF- att den ai1budssökande som vill åberopa andras kapacitet ska ange detta och inge åtaganden från dessa företag. Det innebär inte att ett företag inte får åberopa sin ägarstruktur. UL hm· inte heller haft för avsikt att kräva att anbudssökanden antar en viss juridisk Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-11 2011-05-06 form. Det framgår av intresseinbjudan att anbudssökanden kan utgöras av en grupp företag eller konsortium. De brister som bolaget påstår skulle föreligga i upphandlingen har inte medfö1i att bolaget uteslutits. Det föms däm1ed inget orsakssamband mel­ lan de påstådda bristema och omständigheten att Together inte kvalificerat sig i upphandlingen. Bolaget har inte lidit eller riskerat att lida skada. Together har den 18 januari 2011 angett att intresseamnälan avser samtliga paket för eget organisationsnummer. Det saknar helt betydelse om UL i efterhand har klargj01i att kvalifikationslaaven för de två mindre trafikpa­ keten är lägre än för det stora trafikpaketet. Detta är för övrigt fullt natur­ ligt, eftersom det vore oproportionerligt att ställa lika höga krav för att kva­ lificera sig för ett omfattande trafikpaket som för två mindre trafikpaket. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 24 § LUF anges följande. Upphandlande enheter ska behandla le-­ verantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principema om ömsesidigt erkätmande och prop01iionalitet iakttas. I 11 kap. 5 § LUF anges följande. När de kriterier och regler för kvalifice­ ring som anges i3 § im1efattar krav som rör leverantöremas ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet får en leverantör vid behov åberopa andra företags kapacitet, förmåga eller kunnande. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på amiat sätt visa att leverantören kornmer att förfoga över nödvändiga resurser under hela den period under vilken kvalificeringssystemet är giltigt. I 16 kap. 1 § LUF anges följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kllillla komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärd enligt 5 § eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LUF anges följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-11 I UPPSALA 2011-05-06 Handlingarna i målet I ULs inbjudan att lämna intresseanmälan avseende regional busstrafik i Uppsala län den 1 december 2010 anges bland annat följande. Villkorför deltagande i upphandlingen För att kvalificeras för deltagande ska trafikföretaget ha tillräcklig ekono­ misk och teknisk kapacitet samt kompetens för att genomföra uppdraget. För att styrka uppfyllandet av haven för kvalificering ska följande re­ dovisas i intresseanmälan: 1. Ifyllt f01mulär för intresseanmälan 2. En kort presentation av företaget: organisation, resurser och ägarförhål­ landen 3. Gällande trafiktillstånd 4. De två senaste årsredovisningarna eller annan motsvarande redovisning som kan styrka företagets finansiella ställning 5. Redovisning av uppdrag av den typ upphandlingen avser som genom­ förts under de tre senaste åren Företaget ska ha F-skattsedel och får inte väsentligen ha underlåtit att fullgöra sina åtaganden avseende skatter och socialförsäkringsavgifter. UL kommer hos Skatteverket kontrollera att skatter och sociala avgifter är be­ talda. För det fall anbudssökanden utgörs av ett konsortium eller samverkans­ bolag ska samtliga kvalificeringshandlingar inges av samtliga trafikföretag. Togethers intresseanmälan avseende regional busstrafik i Uppsala län in­ nehåller kvalificeringshandlingar för bolaget. Av handlingarna framgår bland annat följande. Together är ett trafikföretag som ägs av Centrala Buss i Norrbotten AB, Busspoolen Västerbotten AB, Mittbuss AB, Centra­ la Buss i Jämtland-Hfujedalen AB och Sambus AB. För närvarande leds företaget av styrelsen. Företaget har trafiktillstånd. I det fall Together er­ håller trafikuppdrag kommer bolaget att organisera en stark lokal och väl dimensionerad driftsorganisation kopplad till uppdraget. Bolagets delägare borgar för en god stabilitet, god finansiell styrka samt för en stor yrkes­ mässig fö1måga. Personella och materiella resurser organiseras utifrån er­ hållna trafikuppdrag. Finansiella resurser säkerställs genom ägarna. Genom Transp01istyrelsen beslut den 18 maj 2010 innehar Together tillstånd till yrkesmässig trafik. I bolagets årsredovisningar för räkenskapsåren 2007/2008 respektive 2008/2009 anges bland annat följande. Bolaget be­ driver person- och godstrafik genom inhyrda entreprenörer. Bolaget har Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-11 I UPPSALA 2011-05-06 inte några anställda. Bolaget hade en omsättning överstigande noll kronor senast år 2003/2004. I bolagets redovisning av uppdrag anges att referens­ verksamhet, lilmande trafikuppdrag som linjetrafik, skolskjutstrafik och lokaltrafik utförs av bolagets delägare för Länstrafikbolagen och kommu­ nerna i respektive län. Nio personer anges som referenser. Den 10 januari 2011 har UL belaä:ftat att kravet att samtliga kvalifice­ ringshandlingar ska inges av samtliga trafikföretag om anbudssökanden utgörs av ett konsortium eller samverkansbolag har följande innebörd. För ett samverkansbolag behöver kvalificeringshandlingar inges för samver­ kansbolaget som sådant och de bolag som deltar i samverkansbolaget och som är aktuella för utförande av trafik i uppdraget såsom underleverantörer samt ev. externa underleverantörer. Således inte samtliga företag som har intressen i samverkansbolaget. I meddelande om urval skickat till Together den 26 januari 2011 anges följande. Er ansökan om deltagande i upphandlingen har avslagits. Ni har i er ansökan inte visat att ni har tillräcklig egen ekonomisk och teknisk ka­ pacitet för att bedriva den upphandlade trafiken. Några kvalificeringshand­ lingar för eventuella andra trafikutövande parter har inte inlämnats. Någon annans kapacitet kan inte tillgodorälmas er. Ni uppfyller således inte ställ­ da kvalificeringskrav. Förvaltningsrättens bedömning UL har yrkat att Togethers ansökan ska avvisas dels på gmnd av att det bolag som ansökt om överprövning inte är anbudssökande och dels att To­ gether inte har lidit skada. Det bolag, Together AB, som har begärt överprövning av upphandlingen är samma bolag som i kvalificeringsfasen har blivit uteslutet i ULs upphand­ ling. Att bolaget i sin ansökan om överprövning har angivit ett felaktigt organisationsnummer föranleder ingen am1an bedömning. ULs avvisnings- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-11 2011-05-06 yrkande kan därmed inte bifallas på dem1a grund. En leverantör som anser sig ha lidit eller kunnat komma att lida skada av ett påstått missförhållande har talerätt enligt 16 kap. 1 § LUF. Redan förekomsten av risk för skada är tillräcklig för att detta skaderekvisit ska vara uppfyllt. Tanken är att ett ingripande ska kunna ske i ett så tidigt stadium som möjligt och talerätts­ kretsen har i praxis bedömts som vid. Mot deima bakgrund och med beak­ tande av att Together i sin ansökan har påstått att bolaget har lidit eller ris­ kerat att lida skada på grund av att upphandlingen är lagstridig, finner för­ valtningsrätten att Togethers ansökan om överprövning ska prövas i sak. ULs yrkande om avvisning ska därför avslås. Förvaltningsrätten har härefter att ta ställning till om det finns grund för att ingripa mot ULs upphandling. Grund för ingripande kan föreligga om sö­ kanden visai- att den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggan­ de principerna i I kap. 24 § LUF eller någon aiman bestämmelse i LUF. Sökanden måste även ha lidit eller kmmat komma att lida skada. Sökanden ska klaii ange de omständigheter som talan grundas på. Together har anfört att UL har agerat i strid med LUF genom att i kvalifi­ ceringsfasen utesluta bolaget från upphandlingen. Bolaget har även ai1fö1i att upphandlingen i övrigt strider mot LUF på ett sådant sätt som motiverar ett ingripande. Den första frågan som förvaltningsrätten hai· att ta ställning till är om ULs förfarande att utesluta Together i kvalificeringsfasen står i strid med LUF. I meddelandet om urval den 26 januari 2011 anges blai1d annat att Together inte har visat att bolaget har tillräcklig egen ekonomisk och teknisk kapaci­ tet för att bedriva den upphandlade trafiken. UL hai· vidare anfö1i att det vore i strid med 11 kap. 5 § LUF och med likabehandlingsprincipen att beakta den erfarenhet och kapacitet som Togethers ägare har, trots att bo­ laget - till slållnad från andra ai1budssökande - inte ingivit något åtagande från ägai·na. Villkoret för deltagande i upphai1dlingen är att trafikföretaget I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-11 I UPPSALA 2011-05-06 ska ha tillräcklig ekonomisk och teknisk kapacitet samt kompetens för att genomföra uppdraget. Together har anfö1i att bolaget uppfyller samtliga krav som ställts i inbjudan och att bolaget genom sin ägarstruktur uppfyller kravet på ekonomisk och teknisk kapacitet. Enligt 11 kap. 5 § LUF ska en leverantör - för att kunna åberopa andra företags kapacitet, förmåga eller kmmande - tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser un­ der hela den period under vilken kvalificeringssystemet är giltigt. Med andra företag avses här andra juridiska personer. Förvaltningsrätten konsta­ terar att de uppgifter om Togethers verksamhet m.m. som bolaget har läm­ nat i sin intresseanmälan inte kan anses vara tillräckliga för att uppfylla ens ett mycket lågt ställt krav på ekonomisk och teknisk kapacitet. Delägarskap är, enligt förvaltningsrättens mening, inte ett sådant åtagande eller något som i sig kan visa att Together kommer att förfoga över nödvändiga resur­ ser under hela den period under vilken kvalificeringssystemet är giltigt. Med anledning av detta filmer förvaltningsrätten att UL har agerat i enlig­ het med LUF genom att inte anta Togethers intresseamnälan om deltagan­ de i upphandlingen. Together har som grund för sin talan även anfört att kvalificeringskraven och kraven i förfrågningsunderlaget står i strid med LUF. Villkoret för deltagande i upphandlingen anger tydligt vilka uppgifter som ska redovisas för att styrka kravet på tillräcklig ekonomisk och telmisk kapacitet. I målet är ostridigt att Together har haft för avsikt att uppfylla kraven genom sin ägarstruktur. Att de uppgifter som Together har redovisat i sin intressean­ mälan inte är tillräckliga för att kmma åberopa andra företags kapacitet, förmåga eller kunnande följer av 11 kap. 5 § LUF. UL har därmed varit skyldiga att förkasta Togethers intresseanmälan för deltagande i upphand­ lingen redan på grund av bestämmelserna i 11 kap. 5 § LUF, dvs. oberoen­ de av hur kvalificeringskraven i övrigt och kraven i förfrågningsunderlaget är utf01made. Together kan därför inte anses ha kum1at komma att lida skada med anledning av eventuella brister i kravens utforrnning. Mot den- DOM 2011-05--06 na bakgrund fim1er förvaltningsrätten att det salmas grund för att ingripa mot ULs upphandling. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA) rK��L��-- Karin Åsberg rådman Målet har föredragits av Camilla Thor. Sida 11 546-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA