Dok.Id 47220 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-34 98 00 0611-34 98 10 E-post: lansrattenivastemorrland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I DOM Meddelad i Härnösand Sida 1 (7) Mål nr 2477-08 E Länsrättsnotarien J Johansson SÖKANDE Information & Kompetens i Sverige AB, 556465-4605 Box 5066 121 16 Johanneshov Ombud: Jur. kand. Alexander Gottsen Wistrand advokatbyrå Box 7543 103 93 Stockholm 2D08 -12- 1 7 MOTPART Dnr Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik Alctbil SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Örnsköldsviks kommun, som genomför upphandlingen Utbildning Vuxnas Lärande 2009-2010, har i tilldelningsbeslut den 11 november 2008 medde­ lat att avtal kommer att tecknas med Lernia AB, Miroi i-leaming AB och NTI-skolan AB. Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande. Länsrätten beslutade den 18 november att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Information & Kompetens i Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Som skäl anförs i huvudsak följande. Enligt upphandlingens förfråg­ ningsunderlag skulle det anbud antas som sarnrnantaget var det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till dels kvalitet, dels pris. Kriterierna pris och kvalitet viktades dock inte och angavs inte heller i någon prioritetsord­ ning. I förtydligande angav kommunen senare bl.a. att anbuden skulle ut­ värderas utifrån kvalitet och pris i en sammantagen bedömning av pris och kvalitet. På förfrågan från bolaget hur utvärderingen av anbuden genom- VÄSTERNORRLANDS LÄN 2008 -12- 1 6 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2008 -12- Sida 2 2477-08 E förts uppgav kommunens upphandlare att utvärderingen skett genom en allmän bedömning av anbuden och att de företag som lämnat anbud på gymnasiekurser erbjudit likartade kvaliteter på sina utbildningar vilket gjort att priset fick avgöra. Vid upphandling under tröskelvärdena får den upp­ handlande myndigheten välja mellan att ange viktning för kriterierna eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen eller priori­ tetsordningen ska anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. Av kravet på öppenhet följer att en upphand­ ling ska vara förutsebar och transparent. Örnsköldsviks kommun har inte viktat kriterierna pris och kvalitet mot varandra. Kommunen har inte heller angett kriterierna i prioritetsordning, vilket strider mot LOU. I tilldelnings­ beslutet har kommunen även tagit hänsyn till kursutbudet, vilket är en av "kvalitetsparametrama" och som inte förefaller vara ett eget kriterium en­ ligt förfrågningsunderlaget. Det framgår vare sig av förfrågningsunderlaget eller av tilldelningsbeslutet hur bedömningen av anbuden ska respektive har gått till. Förfrågningsunderlaget har därmed varit oförutsebart. Kommunen har därmed också i praktiken haft möjligheten att skönsmässigt bedöma anbuden och anta de leverantörer som skönsmässigt uppfattas som mest lämpade, vilket strider mot LOU. Avsaknaden av viktning och prioritets­ ordning kan inte rättas, utan är sådana grundläggande fel som medför att hela upphandlingen måste göras om. Kommunens brott mot LOU medför skada för bolaget. Örnsköldsviks kommun hemställer att länsrätten lämnar bolagets yrkande utan bifall och beslutar att upphandlingen får avslutas. Som skäl anförs i huvudsak följande. Bolaget har anfört att utvärderingskriterierna pris och kvalitet varken viktats eller angetts i någon prioriteringsordning. Av kom­ munens förfrågningsunderlag, sid. 9, framgår att det anbud ska antas som sammantaget är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till 1. kvali­ tet och 2. pris. Grunden för bedömningen av kvalitetskriteriet har angetts. Kriterierna är, som lagen föreskriver, angivna i en prioritetsordning, dvs. I Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 2477-08 E VÄSTERNORRLANDS LÄN 2008 -12� 1 6 och 2. Vid utvärderingen har kvaliteten i första hand beaktats. Priset har fått avgöra när kvaliteten har befunnits vara likvärdig. Bolaget saknar således skäl för sitt yrkande att upphandlingen ska göras om. Bolaget har i yttrande anfört bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges inte att kvalitet och pris utvärderas enligt en viss prioritetsordning. Det enda som anges är att anbuden kommer att prövas efter kvalitet och pris. Det saknas uttrycklig hänvisning till prioritetsordning eller viktning. Inte heller i sitt förtydligande angav kommunen att kriterierna var uppställda utifrån prioriteringsordning. Av tilldelningsbeslutet framgår att en allmän prövning gjorts av anbuden. Kommunen har inte tydligt redovisat hur utvärderingen av anbuden har gått till eftersom kommunen saknat en metod för att bedö­ ma anbuden. Ett sådant förfarande strider mot LOU. Örnsköldsviks kommun anför följande i yttrande. Kommunen har angett kriterierna i prioritetsordning i enlighet med LOU:s stadgande om fallande prioritetsordning, vilket även framgått av förfrågningsunderlaget. Någon uttrycklig hänvisning till prioritetsordning krävs inte. Som svar på förfrågan om hur kommunen viktat kvalitet i utvärderingen svarade kommunen att anbuden utvärderats "utifrån Kvalitet och Pris i en sammantagen bedöm­ ning av pris och kvalitet." Här följer kriterierna- med stor bokstav- den ordning de är prioritetsordnade i förfrågningsunderlaget. Slutet av mening­ en där kommunen i förtydligande syfte vänt på orden, ska inte och kan inte utläsas som att prioritetsordningen satts ur spel. Frågan gällde inte huruvida kriterierna var uppställda utifrån prioritetsordning utan om de var viktade, vilket de inte var, varför kommunen därmed inte kunnat svara på annat sätt. Vad gäller bedömningen av kursutbudet som omnämndes i beslutsmotiver­ ingen var detta en av flera delar inom ramen för kriteriet kvalitet. Samtliga delar i kriteriet kvalitet har tagits hänsyn till i bedömningen. Angående me­ tod för utvärdering av anbud stadgar LOU inte något om metoder för att Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2477-08 E VÄSTERNORRLANDS LÄN utvärdera anbud. Grunderna och bedömningen ger endast vid hand att fast­ ställda principer följs. DOMSKÄL Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 16 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen 1.)detanbudsomärdetekonomisktmestfördelaktigafördenupp­ handlande myndigheten, eller 2.) det anbud som har lägst pris. Bedömning­ en av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. Den upphandlande myndigheten ska antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterievikt­ ningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. Enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU ska myndigheten vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans­ eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivi- 2008 -'12- 1 6 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2008 =12- 1 6 tet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Av upphandlingens förfrågningsunderlag framgår följande om anbudspröv­ ningen (s. 9). I utvärderingsfasen utvärderas de anbud som gått vidare från kvalificeringsfasen. Det an­ bud ska antas, som sammantaget är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till I. Kvalitet Sida 5 2477-08 E Företagets kunskaper och erfarenhet från vuxenutbildning på grundläggande och gymnasial nivå, kunskaper och erfarenheter om den arbetsmarknad som kursdel­ tagarna utbildas för. Kursutbud och flexibla kursupplägg med individuella lösningar inkl. möjlighet till kombinationer av kurstyper och kursernas pedagogiska innehåll och flexibla upp­ lägg i tid och rum. Lärarnas kunskaper och erfarenheter från vuxenutbildning på grundläggande och gymnasial nivå, kunskaper och erfarenheter om den arbetsmarknad som kursdel­ tagarna utbildas för, lärarnas utbildning, erfarenhet och pedagogiska förmåga att förmedla vuxenlärande, förmågan att ta tillvara den studerandes tidigare erfaren­ heter, samt den sociala kompetensen och kontinuiteten avseende lärare. Företagets administrativa funktioner för kontroll, uppföUning och utvärdering, kundstöd, relationer och samverkansförmåga med kommunens representanter för Vuxenutbildningen. Vikt kommer att fästas vid att anbudsgivaren inom sitt verk­ samhetsområde/specialitet har möjligheter att bedriva information och uppsökan­ de verksamhet inom de målgrupper till vilka Vuxnas Lärande särskilt vänder sig. 2. Pris Bedömningen kommer att ske utifrån anbudsgivarens skriftliga redogörelse. I e-postmeddelande den 17 september 2008 med förtydligande om hur kva­ litet och pris viktas i utvärderingen har Örnsköldsviks kommun svarat föl­ jande. "I anbudsförfrågan har vi angivit att anbuden utvärderas utifrån Kva­ litet och Pris i en sammantagen bedömning av pris och kvalitet." LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2008 -12- 1 6 Länsrätten gör följande bedömning. Sida 6 2477-08 E En upphandlande myndighet ska anta det anbud som har det lägsta priset eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Om den upphand­ lande myndigheten, som i föreliggande upphandling, väljer det senare alter­ nativet måste det framgå av förfrågningsunderlaget vilka kriterier som läggs till grund för utvärderingen. När det är fråga om en upphandling genom förenklat förfarande får myndigheten välja mellan att ange hur kriterierna ska viktas eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Frågan i målet är om Örnsköldsviks kommun med tillräcklig tydlighet angett grunderna för anbudsutvärderingen. Bolaget har anfört att kommunen varken viktat krite­ rierna eller angett dem i en fallande prioritetsordning. Kommunen har an­ fört att den angett kriterierna kvalitet och pris i fallande prioriteringsord­ ning, vilket framgått av förfrågningsunderlag samt förtydligande svar. För att en upphandling ska överensstämma med den EG-rättsliga lagstift­ ningen och dess principer, krävs att upphandlingen genomförs på ett öppet och förutsebart sätt. Det är av stor vikt att förfrågningsunderlaget som lig­ ger till grund för anbudsutvärderingen är tydligt. Av det aktuella förfråg­ ningsunderlaget framgår att det anbud ska antas som sammantaget är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till 1. Kvalitet och 2. Pris. For­ muleringen att det anbud som sammantaget är det mest fördelaktiga ska antas ger enligt länsrättens mening intrycket av att kommunen viktat krite­ rierna utan att närmare beskriva hur viktningen skett. Under skriftväxlingen i länsrätten har kommunen dock anfört att någon viktning inte skett, utan att kriterierna angetts i fallande prioritetsordning. Länsrätten konstaterar att kommunen förvisso numrerat kriterierna kvalitet och pris, men inte uttryck­ ligen angett att de uppställts i fallande prioritetsordning. Förfrågningsunder­ laget ger till sin ordalydelse snarare intrycket av en annan utvärderingsmo­ dell än den kommunen anser sig ha valt. Det förtydligande som kommunen senare presenterat per e-post har enligt länsrätten inte heller på ett tydligt DOM Sida 7 LÄNSRÄTTEN I 2477-08 E VÄSTERNORRLANDS LÄN 2006 ··'l2- ·J 6 sätt bringat klarhet i vilken utvärderingsmodell som valts utan snarare gett intrycket av att kommunen använt sig av en sammantagen viktning av krite­ rierna. Länsrätten finner mot bakgrund härav att förfrågningsunderlaget varit så otydligt att det brustit i förutsebarhet. Detta har i sin tur medfört att utvärderingen strider mot de grundläggande principer som anges i 1 kap. 9 § LOU, varför kommunen inte kan anses ha uppfyllt dessa krav. Eftersom bristen avser förfrågningsunderlaget kan upphandlingen inte rättas. Upp­ handlingen ska därför göras om. DOMSLUT Länsrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om med beaktande av vad som anförts om förfrågningsunderlagets utformning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lC). (�!«: /yY)?;vc-� Ingela Berggren l{i'.t HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .. Den som vill överk1aga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Sundsvall Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skallkunnatas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.amma.rränen lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga. skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Q Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. denklagandesnamn,personnummer,yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. detbeslutsomöverldagasmeduppgiftom länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödför begäran om prövningstillstånd, 4. denändringavlänsrättensbeslutsomkla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vadhan/honvillstyrkamedvarjesärskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga i1 www .domstoLse • SVERIGES DOMSTOLAR