LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN SÖKANDE DOM c, Målm 2839-09 Rotel .5 Sida 1 (22) Dokld 83913 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post lansratteniostergotland@dom"se Expeditionstid måndag fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Centric Service AB, .5.56462-5878 Box 1265 .581 12 Linköping Ombud: Jur.kand" Richard Holm c/o Berntö Sundin Advokatbyrå Hamngatan 15 B .582 26 Linköping MOTPART Linköpings Kommunala Fastigheter AB Box 1943 581 18 LINKÖPING Ombud: Ulf Setternd c/o Setterud Entreprenadjuridik AB Stora Torget 7 582 19 Linköping SAKF,N U= ij 4 Meddelad i 2009 Linköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten förordnar att Linköpings Kommunala Fastigheter AB:s upp­ handling avseende "tillsyn och skötsel av utemiljö" får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att referenser inhämtas, utvärderas och samman­ ställs i enlighet med förfrågningsunderlaget. Länsrättens interimistiska beslut från den 7 september 2009 upphör därmed att gälla. LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -,•jloo O 4 BAKGRUND Genom tilldelningsbeslut den 28 augusti 2009 gällande upphandling "tillsyn och skötsel av utemiljö" har Linköpings kommunala fastigheter AB (LKF) beslutat att teckna avtal med en aiman anbudsgivare än Centric Service AB (Centric). Upphandlingen är genomförd enligt reglerna om öppet förfarande. Länsrätten beslutade den 7 september 2009 interimistiskt att ifrågavarande upphandling inte får avslutas samt att beslutet därom skulle gälla till dess att länsrätten förordnat om annat i målet. YRKANDEN M.M. Centric Service AB (Centric) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen inte får avslutas förrän rättelse skett så att referenser inhämtas på nytt samt utvärderas och sammanställs i enlighet med förfrågningsun­ derlaget, varefter nytt tilldelningsbeslut kan fattas. Centric yrkar i andra hand, för det fall rättelse inte kan ske, att länsrätten beslutar att upphand­ lingen kan göras om. - Centric anför bl.a. följande. LKF har genom att inhämta och utvärdera av anbudsgivarna lämnade referenser felaktigt och i strid med förfrågningsunderlaget brutit mot LOU och dess regler om affärsmässighet och principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens. Centric förorsakas skada genom att inte tilldelas kontrakt som en följd av den felaktiga tillämpningen av utvärderingskriteriet "referen- ser". Om förfi'ågningsunderlaget Centric har ingen anledning att kritisera LKF:s beslut att använda sig av referenser vid utvärderingen av anbuden. Begäran om öve1vrövning är in­ given med anledning av att LKF inte utfört referenstagningen och utvärde­ ringen av referenserna i enlighet med förfrågningsunderlaget. Sida 2 2839-09 Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 2839-09 ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2�09 �u= ij 3⁄4 Av förfrågningsunderlaget framgår att referenser skall lämnas och hur de kommer att utvärderas. Härav framgår bl.a. att referenser skall lämnas dels avseende "Påståenden om företaget", dels avseende "Påståenden om Plats­ chefen/arbetsledaren (yrkeskmmande/erfarenhet)". LKF har således efter­ frågat uppgifter om referenser för två olika kategorier. Dessa två referens­ kategorier skall endast bedömas utifrån vad de är angivna att avse. - Ingen­ stans i förfrågningsunderlaget anges, som påstås i yttrande av LKF, att "medelvärdena skall omfatta både de frågor och omdömen som avser an­ budsgivaren/företaget som helhet och de som avser arbetsledaren speci­ fikt". Av de anbudsformulär avseende referensuppgifter till utvärderingen som skickats ut tillsammans med förfrågningsunderlaget framgår tydligt att vissa referenser skall avse företaget, och skall då anges på Bilaga "UF3.52.l: Referenser företaget - UTVÄRDERING". Därutöver skulle vissa referenser avse platschef/arbetsledare, och då anges på Bilaga "UF3.52.2: Referenser platschef/arbetsledare - UTVÄRDERING". -­ Ingenstans framgår att det skulle finnas någon valfrihet av innebörden att LKF kunde välja att använda sig av de lämnade referenserna för företaget, till utvärderingen av anbudsgivarens platschef/arbetsledare eller vice versa. En sådan valfrihet vore, även om den skulle framgå av förfrågningsunder­ laget, närmast att anse som en "fri prövningsrätt" och därför stå i strid med LOU och dess grundläggande principer om förutsebarhet, öppenhet och likabehandling. - LKF har istället genom förfrågningsunderlaget och till det bilagda anbudsformulär, angivit att man önskar skilja referenserna av­ seende företaget från referenserna rörande platschef/arbetsledare vid utvär­ deringen, vilket torde vara den enda rimliga förklaringen till varför man skulle använda sig av de två olika bilagorna för angivande av referenser. Den förklaring som LKF lämnar förklarar inte varför två olika blanketter och referenskategorier skulle behöva inges till anbuden. Det hade i så fall varit lämpligast att ange en rad för arbetsledarens/platschefens namn på den blankett över angivna referenser som skulle ges in med anbudet. An- LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2009 .,'H= budsutvärderingen skall ske utifrån vad som kan utläsas ur förfrågnings­ underlaget, inte utifrån vad LKF uppger sig ha förutsatt. Av sidan 13 stycke två i förfrågningsunderlaget framgår att medelvärdet av betygen från samtliga referenser skall poängsättas på visst sätt. LKF har anfö1i att de har talat med en person från vardera listan, alltså sammanlagt tre personer. Detta, läst tillsammans med LKF:s formulering att samtliga referenser skall poängsättas leder till slutsatsen att LKF agerat i strid med förfrågningsunderlaget genom att inte kontakta, eller på angivet vis försöka kontakta, samtliga de av anbudsgivarna angivna referenserna. LKF har uppenbarligen inte försökt kontakta alla de angivna referenserna, men har efter eget val valt ut vilka och hur många referenser som skulle användas vid anbudsutvärderingen. Det är inte förenligt med LOU - I förfrågnings­ underlaget framgår att referenser skall kontaktas, och att i de fall man efter fem försök inte lyckats nå en angiven referens, skall de1me åsättas betyget 3,0. LKF har således även i denna del underlåtit att följa förfrågningsun­ derlaget genom att inte kontakta samtliga angivna referenser. LKF skulle först därefter ha räknat fram det medelvärde som anbudet skulle poäng­ sättas efter. - LKF har i förfrågningsunderlaget anvisat att man kommer att kontakta referenserna, men ingenstans framgår att LKF fritt skulle få av­ göra vilka eller hur många man kontaktar. Att LKF skulle använda sig av betygen från just tre referenser, eller varför det skett, framgår heller inte av förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget UF3.52 framgår under rubriken referenser, att LKF även kan komma att använda sig av så kallade "egenreferenser" vid utvärderingen, men ingenstans framgår hur det skall ske eller till vilken del dessa uppgifter skall vägas in vid utvärderingen av anbuden. LKF har heller inte redovisat hur eller om dessa "egenreferenser" använts eller hur det i så fall påverkat poängsammanräkningen och utfallet av anbudsutvär·· deringen. Även detta är enligt sökande, närmast att anse som en "fri pröv- Sida 4 2839-09 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -tl= ij �. ningsrätt" och skulle därför stå i strid med LOU och dess grundläggande principer om förutsebarhet, öppenhet och likabehandling. Om referenser avseendeföretaget Av förfrågningsunderlaget och blankett "UF3.52.1: Referenser företaget - UTVÄRDERING" framgår tydligt att de där efterfrågade referenserna skall avse anbudsgivaren, d.v.s. själva företaget. - Centric har lämnat in Bilaga UF3.52.1 enligt vilken framgår att man för utvärderingen lämnat tre referenser avseende företaget. Dessutom har Centric lämnat in en blankett Bilaga UF3.52.2 avseende referenser för platschef/arbetsledare Rolf Öhlin och en avseende platschef/arbetsledare David Pihl. - LKF har valt att an­ vända sig av endast en referens, Telge Fastigheter AB. LKF har dock av någon anledning använt denna referens för referenstagning avseende en platschef/arbetsledare som Telge Fastigheter AB inte uppgivits som refe­ rens för, och som knappast kommer att arbeta med de tjänster som upp­ handlas av LKF. Referenten är huvudsakligen verksam i Söde1iälje och upphandlingen avser uppdrag i Linköping. Av den till tilldelningsbeslutet fogade sammanställningen över referensupptagningen och sammanräk­ ningen av från referenstagningen erhållna poäng, framgår att LKF sam­ manräknat de olika delbetygen som den angivna referenten (referent nr 3, Telge Fastigheter AB) lämnat avseende Centric såsom ett företag, med det betyg på frågorna avseende en arbetsledare som inte är namngiven för den aktuella referensen och heller inte är efterfrågad av LKF Resultatet av detta förfarande från LKF:s sida, är att Centric givits ett högt betyg för en arbetsledare som man inte lämnat som referens. Centric har därmed givits en högre genomsnittlig poäng än vad som hade blivit fallet om LKF för­ farit i enlighet med de för upphandlingen angivna förutsättningar avseende referenstagning och utvärdering. Centric skulle i detta fall ha givits genom­ snittligt 4,20 poäng istället för de av LKF uppgivna 4,40 poäng. Även att förfarandet i detta fall skulle ha utfallit till Centrics fördel, har LKF i denna del förfarit i strid med förfrågningsunderlaget. Om den av LKF åsatta hög- Sida 5 2839-09 Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2839-09 ÖSTERGÖTLANDS LÄN l009 =li= ij i!& re poängsumman 4,40 skall vara resultatet av LKF:s "egenreferenser", gör Centric gällande att poängsumman 4,40 skall gälla som poäng för referens nr 3 till utvärderingen av Centrics anbud. Om referenser avseendeplatschef/arbetsledare LKF har på motsvarande vis använt sig av blankett "UF3.52.2: Referenser platschef/arbetsledare - UTVÄRDERING" avseende efterfrågade refe­ renser för just platschef/arbetsledare. På motsvarande vis som för blankett "UF3.52.1: Referenser för företaget - UTVÄRDERING", har LKF tagit hänsyn till och bedömt uppgifter om företaget trots att referensen som efterfrågades, och som Centric lämnat, endast avsåg de två namngivna platschefema/arbetsledarna. För Centrics referens nr 1 (Linköpings kommun) skall den enligt med anbudet inlämnade blanketten UF3.52.2 avse referentens bedömning av platschefen/arbetsledaren David Pihl. Det är för detta ändamål LKF angivit att man efterfrågat referensen till utvärderingen. Resultatet av det förfa­ rande LK.F tillämpat i den aktuella utvärderingen är att Centric givits ett högt betyg för den efterfrågade referensen för platschefen/arbetsledaren, men trots det har i utvärderingen använda genomsnittsbetyget kommit att bli lägre eftersom LKF tagit hänsyn till vad referenten för platschefen/ar­ betsledaren David Pihl skall ha uppgivit avseende LKF:s frågor om före­ taget. Referenten för platschefen/arbetsledaren David Pihl är inte uppgiven för utvärderingen av företaget, utan endast för utvärdering av de frågor som avser David Pihl. Centric har därigenom åsatts en lägre genomsnittlig poäng än vad som hade blivit fallet om LKF förfarit i enlighet med de för upphandlingen angivna förutsättningarna avseende referenstagning och utvärdering. LK.F skulle för denna referens endast ha bedömt och räknat referentens betyg för platschefen/arbetsledaren David Phil, som då hade givits ett genomsnitt om 4,60 poäng. LKF har i de1ma del förfarit i strid med förfrågningsunderlaget. LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 �ti� ij 3⁄4 För bolagets referens nr 2 (Coor Service Management AB) skall den i en­ lighet med anbudet lämnade blanketten UF3.52.2 avse referentens bedöm­ ning av platschefen/arbetsledare Rolf Öhlin. Rolf Öhlin har i tidigare an­ ställning arbetat med referenten Lars Ma1iinsson. Centric utför förvisso sedan april 2009 ett uppdrag för Lars Maiiinssons arbetsgivare, Coor Services Management AB. Detta hade dock pågått under så k01i tid (cirka tre månader) irman anbudet ingavs, att Centric bedömde att det inte kunde tjäna som referens av någon betydelse för Centrics förmåga att som företag utföra de upphandlande �jänsterna. Därför har man inte uppgivit Coor Services Management som referens för företaget. Rolf Öhlin har dock i andra anställningar arbetat med referenten i angiven omfattning och under angivna tid, 2004-2009, varför det var en lämplig referens för det ändamå­ let. - Resultatet av det förfarande LKF tillämpat i den aktuella utvärdering är även i detta fall, att trots att Centric givits ett relativt gott betyg av den efterfrågade referensen för platschefen/arbetsledaren, har det i utvärdering­ en använda genomsnittsbetyget kommit att bli lägre eftersom hänsyn tagits till vad referenten skall ha uppgivit avseende LKF:s frågor om företaget. - Enligt tilldelningsbeslutet skall Centric ha erhållit en poängsumma från referens 2 som uppgår till ett genomsnittligt betyg av 3,10 poäng. Refe­ renstagningen från referent 2 har tydligtvis skett den 26 augusti 2009. Referenten uppger sig vara felaktigt återgiven till den del Centric skulle ha givits ett underbetyg i fråga 3 avseende företaget och i fråga 5 avseende dess platschef/arbetsledare. Centric vill klargöra att man inte påstår att referenten skulle ha ändrat sig i efierhand, vilket LK.F tycks mena att Centric skulle göra gällande. Trots att LKF inger ett skrifiligt intyg från berörd �jänsteman avseende hur han uppfattat och tolkat referenten förän­ drar det inte det faktum att LKF, eller den berörde tjänstemannen, tycks ha missuppfattat vad referensen skulle avse, vad han har uppgivit samt hur uppgifien skulle användas. Referenten (referent 2) är lämnad just för att referenten Coor Services Management AB inte hade haft någon kontakt Sida 7 2839-09 Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 2839-09 ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =1H'" 0 4 med Centric som företag, men skulle kmma styrka Rolf Öhlins kompetens som platschef/arbetsledare för det aktuella uppdraget. Någon uppgift om företaget kan därför rimligen inte ha lämnats av referenten, eftersom Centric inte hade utfö1i några uppdrag för Coor Services Management AB som kunde �jäna som referensuppdrag när anbudet ingavs. - Betyget för Rolf Öhlin är enligt de utskickade frågorna och den angivna betygsgrade­ ringen ett underbetyg av i1mebörden "Dåligt - tveksamt godkänt". Rolf Öhlin har i tidigare anställningar arbetat med referenten och det skall inte ha fmmits skäl för referenten att framföra någon så pass allvarlig kritik mot Rolf Öhlin som det noterade betyget antyder skulle ha varit fallet Referen­ ten uppgav även att han påtalat att den aktuella frågan 5 ("Platschefen/­ arbetsledaren företräder och för beställarens talan på ett bra sätt") till sin utfonm1ing var i det närmaste omöjlig att besvara och att vare sig syftet bakom eller mening med frågan gick att se. Även Centric har svåii att se vad värdet av ett svar på en sådan fråga skulle vara. - Centric har även i fallet avseende Rolf Öhlin givits en lägre genomsnittlig poäng än vad som hade blivit fallet om LKF förfarit i enlighet med de för upphandlingen angivna förutsättningarna avseende referenstagning och utvärdering. LK.F skulle för denna referens endast ha bedömt och räknat referentens betyg för platschefen/arbetsledaren Rolf Öhlin, som då hade erhållit ett genomsnitt om 3,40 poäng, om LK.F:s noterade betyg hade varit riktiga. LKF har i demia del förfarit i strid med förfrågningsunderlaget. Centric menar att Rolf Öhlin i vaii fall skulle ha utvärderats utifrån ett betyg på fråga 5 som är "3" eller högre, medförande en genomsnittspoäng om lägst 3,60. - Den av LK.F använda referensen är dessutom alternativ tre av tre, trots att de två föregående fmmits tillgängliga under den tid som kan krävas. Det åligger LKF att anpassa sin referenstagning till förutsättningen att den är tänkt att utföras under ordinarie semeste111erioder. Hade den första eller andra uppgivna referenten avseende platschef/arbetsledare Rolf Öhlin använts hade betyget blivit väsentligen högre än "2". LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sammanställning Om LKF noterat referenserna till utvärdering för den fråga den uppgavs avse, skulle Referent 3 endast ha avsett företaget och således givits ett medelvärde av 4,20 poäng. Om Referent 2 endast hade avsett platschef/­ arbetsledare Rolf Öhlin skulle Centric ha givits en poäng om 3,40 utifrån uppgiven referens och av LKF åsatta poäng, samt om Referent 1 endast hade avsett platschef/arbetsledare David Pihl, skulle det ha givit en poäng om 4,60 poäng. - Centric gör därför gällande att LKF genom att vidta rättelse innan upphandlingen får avslutas, skall göra om utvärderingen av samtliga anbud så att referenser avseende företaget bedöms separat från referenser avseende platschef/arbetsledare. För Centric skall utvärderingen därmed ske efter att: poängen för referens 1 justerats genom att LKF b01iser från betyget avseende företaget, poängen för referens 2 justerats genom att LKF bortser från betyget avseende företaget, samt poängen för referens 3 justerats genom att LKF bortser från betyget avseende platschefen/arbetsledaren. - I sammanställningen i utvärderingen som bilagts tilldelningsbeslutet framgår att Bolaget, som givits full poäng för pris i alla fyra områdena som omfattas av upphandlingen, skulle ha erhållit följande totalpoäng vid till­ lämpning av gällande formel. Enligt ovanstående korrigering av hur upp­ givna referensvärde skulle ha använts hade utfallet istället blivit 81,334 poäng. Justeras också omdömet från referent 2 (för Rolf Öhlin) till i vaii fall 3,00 hade utfallet blivit 82,667 poäng. Justeras dessutom omdömet från referent 2 (för Rolf Öhlin) till ett korrekt värde för fråga nr 5, vilket rim­ ligen torde ha varit 4,00, skulle utfallet ha blivit 84,000 poäng, Utifrån ovanstående omrälrning är det rimligt att anta att Bolaget skulle ha till­ delats i vaii fall två av kontraktsområdena, om inte alla fyra. - Det framgår vare sig av tilldelningsbeslutet eller av LKF:s yttrande hur LKF förfarit med övriga anbudsgivares referenser, d.v.s. om någon eller några givits för Sida 9 2839-09 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN lij09 �l!= ij 4 höga eller för låga poäng beroende på hur LKF hanterat referenstagningen och utvärderingen av deras anbud. Differensen till Bolagets fördel torde rimligen kunna vara ännu större om LKF skulle ha utvärderat referenserna för övriga anbudslämnare enligt förfrågningsunderlaget, i stället för på det sätt som nu skett. LKF har härigenom förfarit felaktigt och i strid med för­ frågningsunderlaget när man inhämtat och utvärderat referenser, i1mebä­ rande ett brott mot LOU. - Innebörden av felaktigheten är att Centric inte kommit att tilldelas något kontrakt, som aimars skulle ha blivit fallet om referenstagningen utfö1is i enlighet med förfrågningsunderlaget och åter­ givits korrekt. - Centric ifrågasätter även användningen och tilllämpningen av underbetygen "1" och "2" i referenstagningen, när sammanställningen av erhållna betyg endast tar hänsyn till betyg 3 eller högre. Avslutningsvis Bolaget gör gällande att den av LKF tillämpade modellen inte uppfyller de laav som ställs på en modell för anbudsutvärdering. Utvärderingsrnodeller har sedan en längre tid varit föremål för relativt flitigt ifrågasättande. Redan av en dom från Regeringsrätten (RÅ 2002 ref. 50) och ett uttalande från NOU av den 17 oktober 2005 i ärende 2004/0024-26 gällande lagen (1992:1528) om offentlig upphandling framgår bLa. att utvärderingskri­ terier inte får användas för att utvärdera leverantörer, att en utvärderings­ modell inte får i1mebära att de grundläggande principerna om likabehand­ ling, förutsebarhet och transparens träds förnär samt att den skall vara så utformad att den är ägnad att ge ett rättvisande resultat av i1mebörd att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Rättsläget efter införande av LOU torde inte ha förändrats i någon för detta mål betydande omfattning. En utvärderingsmodell behöver inte vara utformad på ett sätt som gör att den inte kan kritiseras i någon del, men den måste uppfylla ovanstående grundkrav för att kmma godtas. Den aktuella utvärderingsmodellen och LKF:s tillämpning av den, uppfyller inte dessa grundkrav. Det är Centrics uppfattning att man av förfrågningsunderlaget inte kmmat utröna att refe- Sida 10 2839-09 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2rl09 .,,l�= ij 3⁄4 renstagningen och poängsättningen skulle utföras på det sätt som LKF nu gj01i. Den tillämpade utvärderingsmodellen har lämnat öppet för LK.F:s valfrihet vad avser referensutvärderingen i en omfattning som inte är för­ enlig med LOU. Valfriheten ligger i att LK.F dels kunnat välja vilka refe­ renser man önskat använda sig av, dels om och i vilken omfattning man skall ta hänsyn till så kallade "egenreferenser". LKF har dessutom inte ut­ värderat anbuden i enlighet med vad som framgår av förfrågningsunder­ laget. - LKF:s agerande har medfö1i skada för Centric i så motto att Cen­ tric inte tilldelats de kontrakt som skulle ha tilldelats Centric om referens­ tagningen och utvärderingen av referenstagningen hade skett på sätt som framgår av förfrågningsunderlaget och i enlighet med LOU. Centrics skada i ekonomiska termer kan uppskattas uppgå till c:a 1,5 miljoner kronor på årsbasis. - Centric yrkar i första hand att skadan av LKF:s brott mot LOU kan läkas genom rättelse i1mebärande att utvärderingen av de vid referens­ tagningen erhållna betygen görs om med hänsyn till ovan av Centric an­ givna justeringar och därmed utförs i enlighet med förfrågningsunderlaget. Om så sker kommer rimligen Centric tilldelas kontrakt avseende i vart fall två av de fyra områdena. Till de delar rätten skulle finna att förfrågnings­ underlaget i sig inte uppfyller de krav som framgår av LOU 1 kap. 9 §, eller i övrigt står i strid med LOU eller de principer på vilka LOU vilar, eller om LKF förfarit på ett sätt som inte kan lagas genom rättelse, yrkar Bolaget i andra hand att upphandlingen skall göras om Linköpings kommunalafastigheter AB (LKF) yrkar att länsrätten till­ bakavisar Bolagets yrkanden. LKF anför i huvudsak följande. LKF har hafi att följa LOU och tillämpa sitt förfrågningsunderlag vid tilldelning av kon­ trakt Tilldelning av kontrakt har skett helt i enlighet med förfrågnings­ underlaget och med utgångspunkt från lämnade uppgifter i respektive an­ bud. LKF har inte i något avseende brutit mot LOU eller EG-rätten. Det saknas laglig grund för ett domstolsingripande. Sida 11 2839-09 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -,lj= 0 % Enligt upphandlingsföreskrifterna skall anbudsgivaren kmma visa att företaget och föreslagen arbetsledare har tillräcklig erfarenhet och kompe­ tens för uppdraget. Detta skall styrkas med referensförteckningar. Vidare skall företaget och arbetsledaren i genomsnitt tilldelas lägst betyg 3 av de referenspersoner som anbudsgivaren har angivit i sitt anbud. Anbudsgiva­ ren skall redovisa minst 2 referenser till styrkande av ovanstående kvalifik­ ationshav. Anbudsutvärderingen är uppdelad i "Pris" och "Referenser" där pris viktas med 0,6 och referenser med 0,4. i utvärderingen av referenser tilldelas anbudsgivaren mellan O och 100 poäng baserat på det medelbetyg man fått från de utlåtande referenspersonerna har lämnat Medelvärdet av betyget från samtliga referenser poängsätts enligt följande. Medelbetyg 3,0 ger O poäng och medelbetyg 5,0 ger 100 poäng. Däremellan poängsätts referenser enligt "en glidande skala". - Observeras bör att medelvärdena skall i1rnefatta både de frågor och omdömen som avser anbudsgivaren/­ företaget som helhet och de som avser arbetsledaren specifikt. LKF har lämnat öppet för att samma referens inte nödvändigtvis måste omfatta både arbetsledaren och företaget Underförstått är detta tänkt för den situationen att arbetsledaren är nyanställd eller referenspersonen av någon annan anledning inte har möjlighet att avge omdömen för både anbudsgivaren och dess arbetsledare. - Det är riktigt som Centric påpekar att det fanns färdiga formulär för referenser avseende arbetsledaren enbart och företaget som helhet. Av upphandlingsföreskriftema 1JF3.52 framgick med all tydlighet att referenserna skulle klnrna styrka "entreprenörens", d.v.s. anbudsgivarens, "yrkeskunnande, effektivitet, erfarenl1et och tillför-­ litlighet m.m.". Omdömen om anbudsgivarens arbetsledare ingick som en del av referenslämnandet. Det förutsattes också att samtliga frågor besvara­ des. - Samma text återföms på Bilaga UF3.52.1. Avsikten med denna skiivning var självklart inte att anbudsgivaren inför anbudsutvärderingen skulle ange en särskild kategori referenser som hade erfarenheter av arbetsledaren, men saknade erfarenhet av anbudsgivaren och vice versa. Sida 12 2839-09 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 20m� ,,'\la ij � Skälet till att Ll(F valt att använda referenser som utvärderingskriterium är att få en så korrekt bild som möjligt av anbudsgivarens och arbetsledning­ ens förmåga att genomföra uppdraget vad avser effektivitet, kvalitet, till­ förlitlighet, servicenivå etc. Eftersom det är av särskilt stor vikt för arbets­ resultatet hur arbetsledningen fungerar, avser hälften av frågorna till refe­ renspersonerna arbetsledarens sätt att utföra uppdraget. Det är leveran­ törens företagsledning som utser arbetsledaren och anger riktli1�jer för arbetet Självklait har arbetsledarens kunskaper och personliga egenskaper stor betydelse, men ytterst är det företaget som bär ansvaret för resultatet av dennes arbete. Man kan därför inte se på företaget och arbetsledningen som skilda från varandra, vilket Centric tycks hävda. Det foms inte heller några garantier för att en namngiven arbetsledare firms kvar hos leveran­ tören/anbudsgivaren under hela kontraktsperioden. - I den aktuella upp­ handlingen har referenser tillämpats genom att referenspersoner från före­ tag som anlitat anbudsgivaren för liknande uppdrag som upphandlingen avser, har fått svara på frågor om hur dessa uppdrag har utförts med avse­ ende på kvalitet, effektivitet etc. "Referenser" har därmed i utvärderings­ fasen inte avsett företagets respektive arbetsledarens erfarenhet utan för­ mågan att genomföra liknande uppdrag. Det sistnämnda har givetvis stor betydelse för resultatet vad det arbete som anbudsgivaren är tänkt att ut­ föra. - Utvärdering av referenser är avsett att få en helhetsbild av anbuds­ givarens förmåga att utföra sina uppdrag effektivt och med hög service­ och kvalitetsnivå. Avsikten med att ge anbudsgivaren möjlighet att lämna referenser för företaget och arbetsledaren var för sig är självklart inte att anbudsgivaren på detta sätt skall kunna mixa referenspersoner som i det ena fallet är positiva till arbetsledaren och i det andra fallet till anbuds­ givaren. - Användandet av referenser som utvärderingskriterium är för­ enligt med EG-rätten och LOU under förutsättning att det finns en direkt koppling mellan erfarenhet och kvalitetsnivå på det som skall upphandlas. Sida 13 2839-09 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Det framgår bLa. av Kammarrätten i Göteborgs dom 2295-09 (sid. 6 första stycket sista meningen). På sidan 12 sista stycket i upphandlingsföreskrifterna anges att "Minst två referenser skall kunna styrka anbudsgivarens höga kvalitet och uppdrags­ ansvarigas egenskaper. .. ". Bolaget har i sitt anbud, liksom övriga anbuds­ givare, angivit fler än de två referenspersoner som var minimikravet. Cen­ tric har lämnat tre listor med referenser avseende utvärderingen. En lista med rubriken "Referenser företaget" och två listor med rubriken "Refe­ renser platschef/arbetsledare" med undertexten "Våra referenser till upp­ drag med lilrnande i1mehåll...". LKF har kontaktat en person från vardera listan, således tre av Centrics referenser. Samma sak gäller för övriga an­ budsgivare. Genomsnittspoängen från dessa tre har utgjmi Centrics poäng för referenser. Att LKF har kontaktat fler än två referenspersoner kan givetvis inte ses som en brist i anbudsutvärderingen och har inte heller ifrågasatts av de övriga anbudsgivarna. Tväiiom ger detta ett bredare och därmed säkrare underlag för anbudsutvärderingen. - LKF har under refe­ rensinsamlandet ringt till ett antal referenspersoner bland dem som angivits på Centrics tre referenslistor. I några fall har man inte erhållit svar. Rund­ ringningen har dock resulterat i att man fått en referens från vardera av Centrics tre listor. Samtliga dessa har erfarenhet av Centric som leverantör. Inga svar har utelämnats i utvärderingen. Det har alltså inte skett något urval i betydelsen att någon av referenspersonernas svar har so1ierats bort. Centric hävdar inte heller att så skulle vara fallet. Centric påstår att om LKF hade lyckats välja de två referenspersoner med den mest positiva inställningen till Centric, så hade Centric kunnat få ett så mycket bättre utfall att man vunnit anbudsutvärderingen. Vidare påstår Centric att en av referenspersonerna (referens 2) i efterhand har ändrat uppfattning och/eller anser sig vara "feltolkad". - Försöker man Sida 14 2839-09 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTE,RGÖTLANDS LÄN 2[00�J ~li= ij 1� tyda vad Centric avser med shivningama i sin inlaga tycks Centric hävda att referent nr 2 egentligen ville tilldela Centric betyg 3 på fråga .3 om före­ taget och betyg 4 på fråga 5 om arbetsledaren. LKF står fast vid att de sifferbetyg som har antecknats under referenstagningarna överensstämmer med de utlåtande som referenspersonerna har lämnat per telefon. Hand­ läggarna hos LKF som talat med referenspersonerna har noterat vad som framkommit under samtalen. Den ifrågasatta referenstagningen avseende referensperson 2 har utförts av Kjell Elofsson som intygar att den är korrekt. - LKF vill framhålla att samtliga referenspersoner man tillfrågat har erfarenhet av Centric som leverantör. Det inkluderar Lars Martinsson (referens nr 2). De svar som de tillfrågade referenspersonerna lämnat har avsett både anbudsgivaren och dess arbetsledare. - LKF har i efterhand lagt in de sifferbetyg som Centric hävdar att referensperson 2 egentligen skulle ha tilldelat Centric och kan konstatera att det inte hade ändrat utfallet i an­ budsutvärderingen. Detta innebär att Centric, även om påståendet att refe­ renspersonen har feltolkats skulle vara riktigt, inte har lidit någon skada. Centric redogör i sitt yttrande för diverse hypotetiska resonemang om hur utvärderingen hade kunnat utfalla om referenspersonernas omdömen hade åtskilts och kombinerats på ett annat sätt och dessutom i ett fall omdömet justerats upp. LKF ser ingen anledning att kommentera dessa hypoteser och hemställer om att domstolen bo1iser från Centrics påståenden och slutsatser i denna deL När det gäller Centrics invändning om "valfrihet" bör framhållas att LKF, förutom de av anbudsgivaren angivna referenserna, lämnat öppet för att kontakta andra referenser liksom att, i förekommande fall, väga in egna erfarenheter av anbudsgivaren. Egna referenser likställs med övriga, vilket framgår av upphandlingsföreshifterna UF3.52, sidan 13 näst sista stycket Centrics resonemang kring "valfrihet" är besynnerligt. Om Centric hade haft för avsikt att vilja begränsa LKF:s möjligheter att ta in referenser från Centrics tidigare beställare, kunde man ha avstått från att ange andra refe- Sida 15 2839-09 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN l�09 �'!l� ij 4 renser än de man önskade att LK..F skulle kontakta. LKF kan knappast las­ tas för att Centric angivit fler referenser än vad förfrågningsunderlaget föreskrev och därigenom skapat "valfrihet" i anbudsutvärderingen. - All­ mänt sett måste dock Centric anses ansvara för de referenser man lämnar i sitt anbud. Enligt upphandlingsföreshifterna skall dessutom referens­ personerna ha vidtalats i förväg. Skulle det vara så att någon i efterhand ändrar sig så är det förstås olyckligt, men knappast något som LKF bär ansvar för och inte heller skäl att göra om upphandlingen. Rolf Öhlin har inte presenterats som arbetsledare i Centrics anbud. Påstå­ endet att listan med Rolf Öhlins namn enbart skulle avse referenser för Rolf Öhlin i egenskap av arbetsledare framstår därför som lite märkligt. Noteras bör också att vid Referensföretag 3 på Öhlinlistan är noterat att referensuppdraget har utfö1is under perioden 2004-2009 och att entrepre­ naden fo1ifarande pågår. Centrics påstående att man inte utfö1i några upp­ drag för Coor Services Management är alltså felaktigt. LKF:s anbudsutvärdering har genomfö1is helt enligt förfrågningsunder­ laget. Den metod som LKF tillämpat är förenlig med LOU och EG-rätten. Den eventuella tveksamhet som enligt Centric råder hing en referens­ persons omdöme salrnar betydelse för utfallet av anbudsutvärderingen. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagtext m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakHas. Enligt 12 kap. 1 § LOU skall en upphandlande myndighet anta antingen Sida 16 2839-09 LÄNSRÄTTEN I DOM Sida 17 2839-09 n� 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphand­ lande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. - Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkost­ nader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tek11iska egenskaper, service och tekniskt stöd. - En upphandlande myndighet skall i aimonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Av 12 kap. 2. § LOU framgår bl.a. följande. Den upphandlande myndig­ heten skall ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga. Ksiterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. - Om det enligt den upphandlande myn­ digheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, skall dessa anges i fallande prioritetsordning. - Viktningen av hiterierna eller kriteriernas prioritetsordning skall anges i 1. annonsen om upphandlingen, 2.. förfrågningsunderlaget, eller i 3. en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. Av 16 kap. 2. § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfört att leveran­ tören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphand­ lingen skall göras 0111 eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis. Avförarbetsuttalanden (prop. 2006/07:128 s. 132 och 155) framgår bl.a. följande. Regelverket 0111 offentlig upphandling är uppbyggt med utgångs- ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2009 = ij �- LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2�09 �·H= 0 4 punkt i EG-fördraget och följer dess regler även om det i fördraget inte films någon bestämmelse som direkt hänvisar till offentlig upphandling. Till de grundläggande gemenskapsrättsliga principer som EG-domstolen ofta åberopar i upphandlingsmål hör krav på icke-diskiiminering, likabe­ handling, transparens (öppenhet) och propmiionalitet och ömsesidigt er­ käimande. Principen om öppenhet förutsätter tex. att uppgifter som gäller upphandlingsförfarandet inte hemlighålls, att upphandlingen annonseras offentligt, att de som deltagit i ett anbudsförfarande informeras om resul­ tatet av upphandlingen och att upphandlingshandlingarna i princip är offentliga. Handlingarna i målet LKF har i förfrågningsunderlaget angivit bl.a. följande under rubriken UF3.52, Prövning av anbud. Referensen kommer att kontaktas som ett led i anbudsutvärderingen. Anbudsgivaren skall erhålla lägst genomsnittsbetyg 3,0. Uppdragen skall vara utförda/utförs av de/den namngivna arbetsleda­ ren/platschefen och kan vara samma referenser som för företagets kvalifi­ cering, men inte nödvändigtvis. I utvärderingen kommer beställarens even­ tuella egna erfarenheter av anbudsgivaren att vägas in i utvärderingen ("egenreferenser") . För okända anbudsgivare sker utvärderingen enbaii med stöd av i anbudet angivna referenseL - Minst två referenser skall kunna styrka anbudsgivarens höga kvalitet och uppdragsansvariges egen­ skaper. Beställare kan även komma att på eget initiativ hämta referensut­ låtande från av entreprenören ej omnämnda referenter där entreprenören utfö1i uppdrag och då ingå som beställarens egenreferens. Referenser enligt referenslista nyt\jas om egenreferenser saknas. - Betygsskalan för kompe­ tens, erfarenhet och samarbetsförmåga Sida 18 2839-09 1 . 2. 3 . 4. Bra Mycket dåligt Dåligt tveksamt godkänt Godkänt LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2�09 "'11'!·,, � �I 5. Mycket bra Medelvärdet av betyget från samtliga referenser poängsätts enligt föUande. Genomsnittsbetyg 5.0 = 100 poäng Genomsnittsbetyg 3.0 = 0 poäng Betyg poängsätts på glidande skala mellan 3 och 5 poäng där betyg 3 ger 0 poäng och betyg 5 ger 100 poäng. - Anbudsgivare skall ha vidtalat referen­ ter före anbudslämnandet om att referenten kan komma att kontaktas av den som prövar anbuden. Detta avser två referenser för vilka arbete utfö1is under den senaste treårsperioden och som anbudsgivaren önskar åberopa. Om referenten efter fem försök inte gick att nå, trots uppmaning om åter­ uppringning, kommer betyget för denna referens att erhålla betyget 3,0=0 poäng. Av intyg den 17 september 2009 från Kjell Elofsson, LKF, framgår bLa. följande. Kjell Elofsson erhöll den 26 augusti 2.009 referensuppgifter från Lars Martinsson (referens 2) avseende Bolagets genomförda uppdrag för Coor Services Management AB. Kjell Elofsson intygar på heder och sam­ vete att uppgifterna som Lars Mmiinsson under telefonsamtalet överens­ stämmer med bifogad sammanställning, av vilken framgår att Bolaget erhållit 3,40 i medelvärde av betyg. Länsrätten görföUande bedömning Lagen om offentlig upphandling, som bygger på EG-direktiv, ger inte när­ mare besked om hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 9 § och 12 kap. 1 § LOU. I de uppställda haven på likabehandling och transparens får anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klaii och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och hur de i för- Sida 19 2839-09 Sida 20 LÄNSRÄTTEN I DOM 2839--09 ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2ijml ··/ii= fl »* 1 frågningsunderlaget angivna kraven kommer att värderas. Ett bristfälligt förfrågningsunderlag kan således utgöra ett brott mot dessa EG-rättliga prmc1per. LK.F har i upphandlingen "Tillsyn och skötsel av utemiljö" valt att utvär­ dera de anbud som uppfyller i upphandlingsföreskrifterna angivna kvalifi­ kationshav enligt utvärderingskriteriet pris med viktning 60 procent, samt enligt utvärderingskriteriet referenser med viktning 40 procent. Några hin­ der mot användning av referenser som utvärderingskriterium torde inte föreligga. Detta har heller inte invänts. Klaganden har emellertid invänt att LKF inte utfö1i referenstagningen och utvärderingen av referenserna i enlighet med förfrågningsunderlaget. LK.F har för referenserna anvisat två olika blanketter: Bilaga UF3..52.1: Referenser företaget samt Bilaga UF3.52.2.: Referenser platschef/arbets­ ledare. Vidare har LK.F i förfrågningsunderlaget under " I /Påståenden om företaget" samt under "2/Påståenden om platschefen/arbetsledaren" angivit de påståenden vilka referenserna kommer ha att ta ställning till. Mot bak­ grund av vad som sålunda angivits i förfrågningsunderlaget samt med be­ aktande av det faktum att LK.F anvisat två olika blanketter för lämnandet av referenser finner länsrätten att detta inte är ägnat att förstås på annat sätt än att på respektive blankett angivna referenser endast kommer att ha att ta ställning till påståendena beträffande för referenten angivet objekt (företag respektive platschef/arbetsledare). - LKF har vid inhämtandet av referen­ ser tillfrågat av Centric lämnad referens avseende platschefen Rolf Öhlin (Coor Services Management AB) både om platschefen samt om företaget som sådant. Vidare har LKF tillfrågat av Centric lämnad referens avseende företaget (Telge fastigheter AB) både om företaget samt om en platschef. Mot bakgrund härav filmer länsrätten att LKF har handlat i strid mot för­ frågningsunderlaget. Såvitt avser den uppringda referensen för arbetsledare David Pihl (Björn Johansson på Linköpings kommun) så är denne även LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN ZmJ� ,,