FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Mål nr 136-10 Rotel 8 Sida 1 (6) 2010 -U5= 0 5 Meddelad i Linköping SÖKANDE Mundipharma AB, 556554-6198 Mölndalsvägen 30 B 412 63 Göteborg Ombud: Jur.kand. Jessica Eijvergård Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm Ombud: Johan Kennemyr Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Östergötlands läns landsting, 232100-0040 Upphandlingscentrum 581 91 Linköping Ombud: Hannes Olsson Landstinget i Östergötland Upphandlingscentrum 581 85 Linköping SAKEN I • 2010 -05- 0 6 A 5: ::...I Dok.Id 7303 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller överklagandet på så sätt att upphandling avse­ ende läkemedel, UH-2009-181, i den del som avser ATC-koden N02AA05, ska göras om. Förvaltningsrättens beslut från den 19 februari 2010 upphör därmed att gälla. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING YRKANDEN M.M. DOM 2010 =05= O 5 Sida 2 136-10 Genom tilldelningsbeslut gällande upphandling av läkemedel, UH-2009- 181, beslutade Landstinget i Östergötland ( landstinget) att anta annan an­ budsgivare än Mundipharma AB( bolaget) som leverantör. Upphandlingen genomfördes enligt reglerna om öppet förfarande. Bolaget yrkar i första hand rättelse med innebörd att en ny utvärdering av anbuden genomförs varvid bolaget ska tilldelas kontraktet. I andra hand yrkas att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Som grund anförs att landstinget brutit mot LOU och de gemenskapsrättsliga principerna om transparens och likabehandling. Bolaget anför bl.a. fö\jande. Landstinget har tillämpat annan utvärderingsmodell för ATC-koden N02AA05 än den utvärderingsmodell som angetts i förfrågningsunderlaget och den som pub­ licerats genom "Frågor och Svar". Bolagets anbud har dessutom utvärde­ rats felaktigt. Av landstingets justerade utvärderingsmodell framgår att landstinget vid sin utvärdering ska utgå från ett genomsnittligt pris per ta­ blett i de olika styrkorna 10, 20, 40 och 80 mg. Det framgår av Bolagets beräkning av anbudspriser i enlighet med den tillämpliga utvärderingsmo­ dellen att genomsnittspriset för Bolaget är 3,15 kr och 3,66 kr för det vin­ nande anbudet. Bolaget har lägst kvot, varför bolaget i enlighet med vad som angivits av landstinget rätteligen ska tilldelas kontraktet. Enligt upp­ gift har landstinget emellertid frångått den i "Frågor och Svar" angivna modellen för utvärdering. Landstinget har istället utgått från den styrka som enligt den för upphandlingen tillsatta läkemedelsgruppen används mest. Genom att använda sig av en ny utvärderingsmodell har landstinget kommit fram till att annan anbudsgivare har haft lägst pris. Landstinget har lagt till utvärderingskriterier som vare sig går att utläsa av förfrågningsun­ derlaget eller på annat sätt. Den nya utvärderingsmodellen var direkt avgö­ rande när kontraktet felaktigt tilldelades amian anbudsgivare än bolaget. Hade landstinget istället agerat på ett korrekt sätt, genom att tillämpa den i DOM Sida 3 136-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING "Frågor och Svar", angivna utvärderingsmodellen, hade kontraktet tillde­ lats bolaget. - Ändringarna har varit omöjliga för bolaget att förutse. Om bolaget hade haft kännedom om att anbuden skulle utvärderas på det sätt som nu skett, hade bolaget i sin tur haft möjlighet att utforma sitt anbud med hänsyn tagen däiiill. I och med Landstingets agerande har bolaget gått miste om den möjligheten och måste anses lida sådan skada som avses i 16 kap 2 § LOU. Landstingetyrkarattöverklagandetskaavslås. Fördetfallrättenfinneratt förfrågningsunderlaget har brister vad gäller utvärderingsmodellen yrkar landstinget att upphandlingen görs om endast avseende tilldelningsgrupp N02AA05. Landstinget anför bl.a. följande. Bolagets uträkning av anbuds­ priser i enlighet med den tillämpliga utvärderingsmodellen för genom­ snittspiiser är i och för sig riktig. Dock undanhåller bolaget att detta är en beräkning av tablettkostnaden för s.k. slutenvård. Vid en kostnadsjämförel­ se av vad produkten kostar från och med den dag då patienten slaivs ut, s.k. öppenvård, blir prisbilden 15,77 kr per tablett för bolaget medan mot­ svarande kostnad hos det vinnande anbudet är 8,90 kr. Kostnaden för lä­ kemedlet har varit avgörande för landstingets beslut i valet av leverantör. Förvaltningsrätten har den 19 februari 2010, på yrkande av Bolaget, beslu­ tat att landstinget inte får avsluta upphandlingen innan rätten beslutar något annat. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 2010 �os- os FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2010 �o5- os Sida 4 136-10 Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. - En upphand­ lande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsun­ derlaget ange vilken grund för tilldelning av kontrakt som kommer att till­ lämpas. Av 12 kap. 2 § LOU framgår bl.a. fö\jande. Den upphandlande myndighe­ ten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedöim1ingen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämp­ lig största tillåtna spridning. - Om det enligt den upphandlande myndighe­ ten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning. - Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning ska anges i 1. annonsen om upphandlingen, 2. förfrågningsunderlaget, eller i 3. en in�judan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2010 =05- O 5 Sida 5 136-10 Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsprövning ska ske i två steg, (avsnitt 2.4.1). I ett första led, kvalificeringsfasen, bedöms huruvida an­ budsgivare uppfyller de uppställda kraven (avsnitt 2.4.2). Utvärdering görs därefter av vilket/vilka anbud som bäst uppfyller utvärderingskriterierna (avsnitt2.4.3). Inkomnaanbudutvärderasenligtprincipenomlägstapris. Vid utvärdering kommer landstinget att beräkna kostnaden för behandlig av en fiktiv patient och utifrån den dosering som föreslås i Farmaceutiska specialiteter i Sverige (FASS) avseende preparatets huvudsakliga behand­ lingsområde (avsnitt 2.4.4). Av "Frågor och Svar" framgår bl.a. följande. Fråga: " Då vi offererar läkemedel till svår smärta såsom vid exempelvis cancer, vilka doser till vilken patient tänker ni då utvärdera. Vilken stmi­ dos, dosökning och dostitrering och under hur lång tid ska patienten be­ handlas? Om rekommenderad startdos är 10 mg gånger två kommer då styrkan 5 mg att utvärderas?" Svar: Vid utvärderingen kommer Landstinget att beräkna kostnaden av en fiktiv patient utifrån den föreslagna doseringen i FASS avseende prepara­ tets huvudsakliga användningsområde." I publikt svar, via e-post, framgår följande. Landstinget meddelar härmed att utvärdering av gruppen N02AA05 kommer att ske utifrån det genom­ snittliga priset på fyra perorala styrkor: 10, 20, 40 och 80 mg. Anbudspriset för respektive styrka summeras ihop och divideras med talet fyra. Den an­ budsgivare som har lägst kvot kommer att tilldelas avtalet. Av tilldelningsbeslutet framgår bl.a. följande. Alla anbudsgivare utom en har gått vidare till utvärderingsfasen. Beslutet, som fattats med stöd av genomförd prövning och utvärdering av inkomna anbud, visar att det an- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 136-10 I LINKÖPING 2010 -05= O 5 bud som antagits uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställda krav till lägst kostnad. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Upphandlingsprocessen ska bl.a. kännetecknas av transparens, vilket im1e­ bär förutsägbarhet och öppenhet för samtliga paiier. Genom att landstinget vid utvärderingen av de kvalificerade anbuden frångått dels den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingsmodellen, dels den modell som senare publicerats och dessutom inte tydligt informe­ rat ai1budsgivarna om hur utvärdering skulle komma att ske, har landsting­ et brustit i upphandlingsförfarandet (jfr EG-domstolens dom C-532/06 Emm. G. Lianakis AE m.fl. mot Dimos Alexandroupolis m.fl.). Bolaget får anses ha visat att bristerna är sådaiia att de medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Förutsättningar för åtgärd med stöd av 16 kap. 2 § LOU föreligger därför. Förvaltningsrätten har enligt detta lagrum att, oavsett hur yrkandena utformats, välja mellan att besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den ska rättas. Med hänsyn till att landstinget tillämpat annan utvärderingsmodell för ATC-koden N02AA05 än den som angivits bör upphandlingen i denna del göras om. /�\ t HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ld) t---- Bo Joha son Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarie Charlotta Necking. SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Il)u ::, -0 r­o0N Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstoLse 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av föi-valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.