KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 BESLUT 2010 -10- 1 3 Meddelat i Göteborg Sida l(4) Mål nr 4588--10 4 KLAGANDE Region Skåne 291 89 Kristianstad Ombud: Patrik Kastberg Veronika B. Ozmec samma adress MOTPART NCA Facility ServicesAB, 556326-0628 Gustavslundsvägen 18 167 51 Bromma ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 31 augusti 2010 i mål nr 9916-10, se bilagaA SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. KammaiTätten bifaller överklagai1det och upphäver förvaltningsrättens dom i den del som avser förordnande om Städ Lasarettet Trelleborg. Dok.Id 165266 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål m 4588-10 YRKANDEN M.M. Region Skåne yrkar att förvaltningsrättens dom upphävs i den del som rör Städ Lasarettet Trelleborg. Regionen anför följande. Upphandlingen avseende bland annat Städ SUS Malmö/Lund och Städ Lasarettet Trelleborg är avslutad. Underrättelse till anbudsgivarna om tilldelning har lämnats den 21 juni 2010. Mer än tio dagar därefter, den 2 juli 2010, har avtal ingåtts med vald leverantör, sedan regionen konstaterat att något interimistiskt beslut inte fatt.ats rörande Städ Lasarettet Trelleborg. Hinder för prövning av NCA:s ansökan om överprövning har därför förelegat i den delen. NCA Facility Services AB anser att kammarrätt.en ska avslå överklagandet och anför följande. Av förvaltningsrättens interimistiska beslut den 30juni 2010 framgår att NCA begärt överprövning av Städ- och tvättjänster SUS Malmö/Lund och Lasarettet Trelleborg, medan det inte funnits något yrkande för delen Fönsterputsning Lasarettet Trelleborg. I beslutet anges på första sidan felaktigt Fönsterputsning. I skälen för beslutet framgår dock att beslutet omfattar även Städ Lasarettet Trelleborg. Ansökan om över­ prövning avsåg hela upphandlingen av städtjänster och förvaltningsrättens dom avsåg detsamma. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd. Region Skåne har genomfört upphandling 0901200 Städtjänster, Entre­ mattservice och Fönsterputsning. NCA har lämnat anbud på städtjänster i Malmö/Lund och Trelleborg samt på fönsterputstjänster Malmö och Trelleborg. NCA har vunnit upphandlingen i den del som gäller fönsterputs i Malmö, medan ett annat bolag har vunnit övriga delar som NCA lämnat anbud på. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 3 Mål nr 4588-10 NCA Facility Services AB har ansökt om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten har den 30 juni 2010 interimistiskt beslutat att Region Skåne inte får avsluta upphandlingen innan aimat beslutats. Beslutets giltighet har begränsats till att gälla Städ SUS Malmö/Lund samt Fönsterputsning Lasarettet Trelleborg. Förvaltningsrätten har den 31 augusti 2010 avgjort målet slutligt och förordnat att upphandlingen ska göras om i de delar som avser Städ SUS Malmö/Lund och Städ Lasarettet Trelleborg. Av utredningen framgår att Region Skåne den 21 juni 2010 meddelat till­ delningsbeslut beträffande Städ Lasarettet Trelleborg och den 2 juli 20 I 0 tecknat avtal med vald leverantör och därigenom avslutat upphandlingen i den delen. Av förvaltningsrättens beslut den 30 juni 2010 framgår att något interimistiskt förordnande avseende Städ Lasarettet Trelleborg inte har fattats. Detta innebär att Region Skåne varit oförhindrad att avsluta upphandlingen och teckna avtal på det sätt som skett. Någon överprövning av upphandlingen 0901200 i den del som avsett Städ Lasarettet Trelleborg skulle därför inte ha skett, utan ansökan skulle i den delen ha avvisats. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas i den del som avser Städ Lasarettet Trelleborg. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 4 Mål nr 4588-10 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Ewa Hagru/d Linar1der Maria Boshnakova / ,, referent Q1hoa1Hlf'llulaL-- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 A1ma Aktermo SÖKANDE DOM Mål m 9916-10 E Sida l (8) NCA Facility Services AB, 556326-0628 Gustavslundsvägen 18 167 51 Bromma MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad 2010 -08- 3 i Meddelad i Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Region Skånes upphandling med diarem 0901200 ska göras om i de delar som avser Städ SUS Malmö/Lund och Städ Lasarettet i Trelleborg. Dok.Id 26137 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010 -08- 3 1 Sida 2 9916-10 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Region Skåne genomför upphandling av "Städtjänster till SUS Skånes Universitetssjukhus, Labmedicin Skåne och Psykiatri Skåne i Malmö/Lund samt Lasarettet Trelleborg" och "Entremattservice och Fönsterputsning till SUS Skånes Universitetssjukhus i Malmö samt Lasarettet Trelleborg" (dnr 0901200). Upphandlingen, vars värde överstiger tröskelvärdet, genomförs enligt reglerna för öppen förhandling. NCA Facility ServicesAB (NCA) ansöker om överprövning av upphand­ lingen avseende "Städ och tvättjänster till SUS Malmö, SUS Lund och Lasarettet i Trelleborg". Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om eller att kvalitetsutvärderingen helt ska lämnas utan beaktande. Region Skåne bestrider NCA:s yrkanden om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten har den 30 juni 2010 beslutat att Region Skåne inte får avsluta upphandlingen såvitt avser Städ SUS Malmö/Lund samt Fönster­ putsning Lasarettet Trelleborg. Parternas argumentation NCA: Enligt utvärderingsmatrisen ska priset viktas till 67 procent och kva­ liteten (3 punkter) till 33 procent. Region Skåne delar 33 procent med 67 procent och får en uppräkningsfaktor på 0,493. Uppräkningsfaktorn får en orimligt stor viktdel, förutsatt att man ska hålla sig till de viktningsprocent som anges i förfrågningsunderlaget. I själva verket kan dessa procentsatser bli vad som helst, i och med att utgår från ett medelvärde av alla anbud. För att överhuvudtaget kunna bedöma relevansen bör värdena för hur upp­ räkningsfaktorn beräknas vara kända. Värdena har inte varit kända på ett tillfredställande sätt. Hela beräkningsmodellen bör underkännas då den upphandlande myndigheten inte på något sätt tar hänsyn till enskilde an­ budsgivarens faktiska prissättning. Den totala prisbilden blir en konse- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 =08- 3 1 Sida 3 9916-10 E kvens av en uppräkningsfaktor som inte är relevant. Anledningen till att den inte är relevant är att anbudspriset inte viktas som enskild faktor och inte får den tillbörliga poängsättningen den rimligtvis bör få, d.v.s. 67 pro­ cent av den totala viktningen. Uppräkningen grundar sig på en subjektiv bedöim1ing a� kvalitetsutvärde­ ringen. Det är omöjligt att på förhand simulera utvärderingen som Region Skåne vill påtala att man kan göra. Den är helt beroende av hur medelvär­ det av alla anbudsgivare k01mner att bli samt hur Region Skåne väljer att poängsätta de olika kvalitetskriteriema. Uppräkningsfaktorn och viktning­ en blir helt oförutsägbar och gynnar endast den aktör som har insyn och kunskap om vad som kommer att värderas. Vad gäller utvärderingen fram­ går det inte av förfrågningsunderlaget hur de olika utvärderingskriteriema ska utvärderas och vad som förväntas av arbetsgivaren för att få poängen 4, 3, 2 eller 1 i kvalitetsdelarna. De bedömningslaiterier som finns för respek­ tive del poängbedöms utifrån anbudsgivarens förmåga att svara upp till ställda krav. Det tillkommer den upphandlande myndigheten att bedöma huruvida detta är bra, mycket bra eller exceptionellt bra. Subjektiviteten i utvärderingen blir alldeles för stor. Tillvägagångssätten är inte förutsebart och transparent. Region Skåne: Viktning av den poäng som har tilldelats respektive an­ budsgivare har skett i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderla­ get . Det sätt på vilket uppräkningsfaktorn beräknas framgår tydligt av punkt 2.9. 1 i vilket sägs att upprälmingsfaktom är: "...ettprocentuelltpåslagpå medelvärdet av alla anbudsgivarespriser där det relativa påslaget är enfunktion av hur mycket lägre anbudsgivarens viktadepoäng är iförhållande till maximal viktadpoäng... ". Uppräkningsfaktom är en direkt matematisk konsekvens av de kriterier och den viktning som angetts i förfrågningsunderlaget. Anledningen till att uppräkningsfaktorn blir 0,493 (avrundat) är att man måste sätta vikten i Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9916-10 E Avdelning 1 IMALMÖ 2010 =08= 3 i förhållande till prisets viktning när man använder medelvärdet som utvär­ deringsgrund. I det aktuella fallet får kriteriet kvalitet ett monetärt värde som är lika med ungefär halva medelvärdet, men är endast en tredjedel av totalvärdet. Följer man beräkningarna i aktuell upphandling så ser man att kvalitet är 33 procent och pris 67 procent. Det sätt på vilket viktning ska ske har angetts på ett för anbudsgivarna tydligt sätt och utrym..rne för miss­ förstånd har inte förelegat. Det är upp till den upphandlande myndigheten att bestämma på vilket sätt viktning ska ske. Den viktning och fördelningen av poäng som angetts i för:frågningsunderlaget är inte i strid med någon tillämplig rättsprincip och är lika för alla anbudsgivare. Utöver att Region Skåne tydligt i skrift angett hur utvärderingsmodellen ska användas och hur utvärderingen ska ske har utvärderingsmodellen även varit tillgänglig för samtliga anbudsgivare i excel-format, vilket gjort det möjligt för anbudsgivarna att praktiskt laborera med olika fiktiva anbud för att se hur utvärderingsmodellen fungerat. Det sätt på vilket utvärderings­ modellen utformats missgynnar inte på något vis någon av anbudsgivama. Alla anbudsgivare har behandlats lika. Härutöver har utvärderingsmodellen bidragit till att ge Region Skåne ett rättvist och rättvisande utfall för att kunna utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vad gäller utvärdering kvalitet har Region Skåne mycket tydligt angett vad som krävs av respektive anbud för att få viss poäng vid utvärderingen av kvalitet i för:frågningsunderlagets bilaga 2 ("Utvärderingsmodell") under rubriken "Bedömningskriterier". Att i detalj ange exakt hur t.ex. "Plan för implementering" eller "Organisation och bemanning" ska utformas för att erhålla full poäng enligt ut.värderingsmodellen är inte heller möjligt av föl­ jande skäl. För det första, för det fall Region Skåne i detalj hade angett hur t.ex. viss plan skulle vara utformad hade detta inneburit att alla anbudsgi­ vare hade utformat sina planer på exakt det sätt som angetts i för:frågnings­ underlaget. Följden hade blivit att det inte varit möjligt att göra någon ut- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 =08- 3 i Sida 5 9916-10 E värdering då alla anbudsgivares anbud hade varit identiska. För det andra, om det i detalj angetts exakt vad som måste uppfyllas för att uppnå full poäng, hade detta inneburit en kraftig inskränkning i anbudsgivarnas möj­ lighet och rätiighet att själva utfonna sitt sin verksamhet på det sätt som de finner lämpligt. Mot bakgrund av att det inte finns några bärande skäl till en sådan detaUstyming som det hade varit frågan om skulle en sådan i för­ frågningsunderlaget med stor sannolikhet inte överrensstämma med pro­ portionalitetsprincipen. Avslutningsvis anförs att om det i detalj angetts exakt vad som måste uppfyllas för att uppnå full poäng, hade Region Skå­ ne inte kunna uppnå de mål som Region Skåne har med upphandlingen i denna del, nämligen att få fram de anbud som är de 'ekonomiskt mest för­ delaktiga'. Skälet till detta är att Region Skåne inte hade kunnat ta del av anbudsgivarnas kompetens och erfarenhet avseende de 'egenskaper' som utvärderats utan hade varit tvungna att självt komma på vilka lösningar man vill ha. Region Skåne vill, som framgår av förfrågningsunderlaget, bl.a. finna en anbudsgivare vars organisation och bemanning är utfonnad på ett sätt som medför att uppdraget utförs på bästa sätt. Exakt hur denna organisation och bemanning ska se ut vet inte Region Skåne då Region Skåne inte bedriver verksamhet inom det område som upphandlats. Det är inte heller möjligt för Region Skåne att besitta sådan kunskap då det på vilket sätt ett företag organiserar sig nödvändigtvis inte är bäst för ett annat företag. Region Skåne har tydligt angett grunderna för hur utvärderingen avseende kvalitet ska ske och utvärderingskriteriema har varit formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla an­ budsgivare kunnat tolka dem på samma sätt. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 -08- 3 f Sida 6 9916- 1 0 E Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit e ller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål NCA grundar sin talan om ingripande enligt LOU på att bolaget anser att det föreligger brister avseende viktriing och uppräkningsfak.ior och hur utvärderingen av kvalitet genomfors. Av förfrågningsunderlaget (punkten 2.9.2.) framgår att Region Skåne i de delar av upphandlingen som avser "Entremattservice och fönsterputsning " kommer att anta det anbud som uppfyller ställda krav och bedöms ha lägst pris. Vad NCA anfört utgör därmed ingen grund för ingripande enligt LOU i de delar av upphandlingen som avser mattservice och fönsterputsning. Vad gäller de delar av upphandlingen som avser Städ SUS Malmö/Lund och Städ lasarettet Trelleborg framgår av förfrågningsunderlagets punk.i 2.9.1. att Region Skåne kommer att anta det anbud som uppfyller ställda krav och bedöms vara det ekonomiskt mestfördelaktiga utifrån uppdragets genomförande och pris. Vidare framgår att kriteriet genomförande har tre underkriterier (plan för implementering, organisation och bemanning samt avvikelsehantering) vilka vardera kan ge maximalt fyra poäng. Under nämnda punkt anges vidare viktning och hur beräkning av jämförelsetal ska göras. I förfrågningsunderlagets bilaga 2, "Utvärderingsmodell" preci­ seras modellen ytterligare. Där anges bl. a. följande. Poängsättning av be dömningskriterierna kommer att ske i fyra (4) steg och att inga halva poäng kommer att utdelas. Anbudsgivaren ska enligt samma handling redovisa planer för implementering respektive organisation och bemanning. Det uppställs vidare vissa punk.ter avseende vad dessa planer minst ska innehål­ la. Vad avser avvikelsehanteringen anges att anbudsgivaren ska beskriva och redogöra för vissa sak.er samt säkerställa att det finns rutiner för ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010 -08- 3 1 Sida 7 991 6-10 E I MALMÖ Avdelning 1 antal angivna saker som uppställ s i punkter. Poängen för respektive be­ dömningskriterium tilldelas enligt följande: Informationen uppfyller kraven och förväntningarna och uppvisar en exceptionellt hög kvalitet mot uppställda punkter samttillför något utöver uppställda kriterier. 4 poäng Informationen uppfyller kraven och förväntningarna och uppvisar en mycket god kvalitet mot uppställda pun1..1:er. 3 poäng Informationen uppfyller kraven och förväntningarna och uppvisar en god kvalitet mot uppställda punkter. 2 poäng Informationen uppfyller krav mot uppställda punkter. 1 poäng Informationen möjliggör inte en fullständig bedömning av huruvida redovisningen uppfyl­ ler kraven. 0 poäng Förvaltningsrätten konstaterar att det finns ett stort utrymme för varierande lösningar vid utformningen av utvärderingsmodeller, under förutsättning att grundprincipema i upphandlingslagstiftningen och EG-rätten inte över­ träds. Något uttryckligt rättsligt stöd för att olika relativa modeller av prin­ cip skulle vara otillåtna finns inte, utan en bedömning måste göras från fall till fall. Den modell som Region Skåne valt finns redovisad i förfrågnings­ underlaget och utvärderingsmodellen har varit tillgänglig för samtliga an­ budsgivare i excel-format. Det framgår enligt förvaltningsrätten i föreva­ rande fall tillräckligt tydligt hur de olika kriterierna, inklusive underkriteri­ er, kommer att viktas och hur uppräkningsfalctom ska tillämpas. Att en anbudsgivare inte kan förutse exalct vilket jämförelsetal den kommer att få om den inte känner til de andra anbudsgivamas pris eller poäng vad avser genomförande innebär enligt förvaltningsrättens bedömning inte i sig att modellen som sådan inte är tillräckligt transparent. Förvaltningsrätten noterar härvid att anbudsgivamas prissättning och poäng vad avser genom­ förande av nödvändighet inte är känd i förväg av vare sig upphandlande myndighet eller konkurrerande anbudsgivare. Förvaltningsrätten konstaterar dock att kravet på transparens bl a innebär att förfrågningsunderlaget ska vara fullständigt och tydligt på så sätt att leverantören har möjlighet att bedöma vad den upphandlande myndigheten FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2010 -os- 3 1 I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 9916-1 0 E efterfrågar för att kunna lägga ert konkurrenskraftigt anbud. Detta behöver enligt rättens bedömning inte betyda att upphandlande myndighet nödvän­ digtvis i detalj behöver ange exakt vad som måste uppfyllas för att uppnå viss poäng. I förevarande upphandling ska kvaliteten beskrivas i minst vis­ sa punk.ter och om anbudet har e genskaper därutöver kan dessa beskrivas och ge full poäng. Det finns dock inte någon som helst ledning för vad som är Region Skånes krav och förväntningar eller för vad som vägs in för att den redovisning av kvalitet som anbudsgivaren lämnar ska erhålla en viss poäng. Det framgår inte heller av tilldelningsbeslutet vilka omständigheter som har haft betydelse för poängtilldelningen. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten - även med beaktande av Region Skånes skäl för upp­ handlingens utformning - att utvärderingsmodellen inte uppfyller kravet på transparens när det gäller bedömningen av uppdragets genomförande (kva­ litet) i den del av upphandlingen som avser städtj änster (SUS Malmö/Lund och lasarettet i Trelleborg). Det lämnas ett stort utrymme för godtycklighet och anbudsgivama saknar möjlighet att förutse vad som ska komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Samrnar1taget finner rätten att Region Skåne på grunder som anförts av NCA har brutit mot bestämmelserna i LOU och att. bolaget därigenom ris­ kerat att lida skada. Bolagets begäran om ingripande ska därför bifallas vad gäller städtjänster SUS Malmö/Lund och lasarettet i Trelleborg. Då brister­ na är hänförliga till förfrågningsunderlaget ska upphandlingen göras om i dessa delar. Därmed upphör rättens interimistiska beslut från den 30 j uni 2010 att gälla. /" HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b) /F4C?--r ' '�\ MarianneAlwall HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vm överklaga kammarrättens avgörande skall skriva tm Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall b.a kommit in ml kammarrätten inom tre veckor från den dag då k l a g a n d e n fi c k d e ll a v b e s l u t e t . T i d e n fö r ö v e r k l a g a n d e f ö r d e t a i l m ä 11r n a r ä k n a s d o c k från den dag beshltet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga t,_-:) I--:) Skrh•elsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnumrner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viki.igt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DV 681 2005-12 Formulär 1