FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2018-03-27 Mål nr 584-18 Sida 1 (8) Meddelad i Härnösand Ombud: Advokat Pontus Meilink KSnr Advokatbyrån Pontus Meilink AB Serenadvägen 1 A 131 53 Nacka MOTPART Specialpedagogiska Skolmyndigheten, 202100-5745 Box 1100 871 29 Härnösand SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKEI' SÖKANDE """"',:-..... ,..� yri,,..,_, r-,..., !.. .J Bemannia AB, 556626-8347 Sveavägen 155 113 46 Stockholm l,.;,..; . l, .; Avd Dnr Aktbil Förvaltningsrätten beslutar att rättelse ska ske genom att utvärderingen görs om. Dok.Id 142216 Postadress Box 314 871 2 7 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 1820 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 584-18 BAKGRUND Specialpedagogiska Skolmyndigheten (myndigheten) genomför en förnyad konkurrensutsättning med stöd av Statens inköpscentrals ramavtal inom området Bemanningstjänster (dm STO-2017-1550). Tilldelningsgrunden är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av utvärderingsprotokollet framgår att sex leverantörer lämnade anbud, varav fem anbud gick vidare till utvärdering. Vidare framgår att fyra leverantörer fick samma utvärderings­ pns. I tilldelningsbeslut daterat den 26 januari 2018 anges att Perido AB (Perido) bedömdes uppfylla ställda krav samt ha lämnat det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Bolaget antogs därför som leverantör. Därefter fattade myndigheten ytterligare ett tilldelningsbeslut, daterat den 29 januari 2018. I beslutet anges att Perido tilldelas kontraktet och att fem an­ bud erhölls varav två gick vidare till utvärdering efter inledande kvalifice­ ringsfas. I rättelse, daterad den 31 januari 2018, framkommer att fel antal anbud an­ givits i tilldelningsbeslutet avseende hur många anbud som kommit in re­ spektive hur många som kvalificerats. YRKANDEN M.M. Bemannia AB (Bemannia) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. I andra hand ska upphandlingen av­ slutas först sedan rättelse skett genom ny anbudsutvärdering innebärande att lottning ska ske mellan de kvalificerade anbuden som hamnade på samma utvärderingspris, i enlighet med föreskrifterna i Statens inköpscentrals ram­ avtal. Till stöd för sin ansökan anför Bemannia i huvudsak följande. I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 584-18 Utvärderingsprotokollet och tilldelningsbeslutet innehåller motstridiga upp­ gifter avseende dels hur många anbud som kom in, dels hur många anbud som kvalificerade sig. När Bemannia fick tilldelningsbeslutet och utvärde­ ringsprotokollet ställdes frågor om de motstridiga uppgifterna i de båda do­ kumenten. Efter kommunikation med myndigheten skickade myndigheten ett nytt, rättat, tilldelningsbeslut. Notera emellertid att beslutet är daterat den 26 januari 2018, dvs. tre dagar innan den 29 januari då tilldelning fattades, dessutom refererar beslutet till ett datum den 31 januari. Därtill skickades handlingen endast till Bemannia, inte till övriga anbudsgivare. Dessutom ska nämnas att när Bemannia först kontaktade myndigheten för att få del av lottningsprotokollet fick Bemannia som svar via e-post att myndigheten hade lottat. Bemannia fick emellertid inte del av något lott­ ningsprotokoll, utan myndigheten skickade därefter ut ett nytt beslut. Det är vanligt att leverantörer inom ramen för det statliga ramavtalet hamnar på samma utvärderingspris och i alla dessa fall sker tilldelning genom lottning i enlighet med fast praxis. Myndigheten anför vidare att man för att skilja anbudet åt har beaktat en bestämmelse i avtalsvillkoren vad gäller leveransen. Bemannia har svårt att förstå relevansen avseende denna bestämmelse vid utvärderingen eftersom det är ett avtalsvillkor som får relevans först när resursen levereras. I av­ ropsförfrågan anges två utvärderingskriterier förutom pris. Det går inte att, som myndigheten nu skriver, beakta andra omständigheter vid tilldelningen av kontraktet. Sammantaget har myndigheten gjort så många fel i denna förnyade konkur­ rensutsättning att det enda riktiga är att den görs om från början. Vidare är det felaktigt att det skulle röra sig om ett avrop under beloppsgränsen och att myndigheten därför fritt skulle få välja sin leverantör. I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 584-18 I HÄRNÖSAND Myndigheten anser att ansökan om överprövning ska avslås eller i vart fall att det är tillräckligt att den rättas genom att utvärderingen görs om. Myn­ digheten anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Bemannia lyfter några formella brister i myndighetens hantering, framförallt av förvaltningsrättslig karaktär, dels avseende datering och delgivning, dels rörande beslutets innehåll jämfört med utvärderingsprotokollet. Myndighet­ en delar Bemannias bedömning att de omständigheter som har lyfts i och för sig är brister, men eftersom bristerna inte påverkat utvärderingen av anbu­ den kan de inte i sig leda till att utvärderingen eller upphandlingen behöver göras om. Grunden för att utvärdering måste ske genom lottning är, om myndigheten förstått det rätt, att lottning måste ske enligt "föreskrifterna i Statens inköps­ centrals ramavtal". Myndigheten kan inte hitta något sådant krav i det avtal som styr området Bemanningstjänster, vilket även bekräftas vid telefonsam­ tal med ramavtalsansvarig. Däremot nämns lottning i ramavtalets vägled­ ning som ett möjligt förfaringssätt vid lika anbud. Myndigheten har utvärde­ rat de lämnade anbuden i enlighet med vad som anges i avropet. Samtliga avropsberättigade har haft möjlighet att genom beskrivningen i avropet av­ göra vad som tillmättes betydelse i samband med utvärderingen. Däremot regleras det varken i myndighetens avrop eller i ramavtalet på vilket sätt leverantör ska väljas om anbuden är lika. När, som i detta fall, flera anbud efter utvärderingen bedöms likvärdiga bör myndigheterna ha stor möjlighet att välja metod för val av leverantör, särskilt när det som i detta fall rör sig om ett avrop under beloppsgränsen för direktupphandling. I den uppkomna situationen måste det vara ekonomiskt mest fördelaktigt att välja den leverantör som erbjuder den konsult myndigheten bedömer är minst risk att den behöver bytas ut enligt avsnitt 2.8.2. Godkännandeperiod i Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 584-18 IHÄRNÖSAND Allmänna villkor. Det framgår slutligen i avropet att personens lämplighet för uppdraget är mycket viktig. Vad rätten har att pröva är om val av leverantör kan ske på annat sätt än genom lottning. Även om praxis godkänner lottning, utesluter det inte att andra sätt att välja leverantör också finns. Vid valet av leverantör gick myn­ digheten tillväga enligt följande. Myndigheten intervjuade de konsulter som erbjöds av de anbudsgivare som uppfyllde samtliga krav. Av dessa ansåg myndigheten att två konsulter var lämpliga att utföra uppdraget. En enkel, icke dokumenterad lottning, skedde mellan dessa två kandidater. Av den anledningen formulerades tilldelningsbeslutet som att utvärderingen skett av två leverantörer. Eftersom endast Bemannia efterfrågade ett rättat tilldel­ ningsbeslut skickades det enbart till dem. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling är sedan den 1 januari 2017 upphävd och har ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna gäller dock den upphävda lagen för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Av förarbetena framgår att 2007 års bestämmelser ska tillämpas på förnyade konkurrensutsättningar enligt sådana ramavtal där förfarandet för att ingå ramavtalet har påbörjats före ikraftträdandet av 2016 års lag (prop. 2015/16:195 s. 918-919). Ef­ tersom det i målet aktuella ramavtalet är Kammarkollegiets avtal Beman­ ningstjänster, dnr 96-93-2015:003, som hänvisar till 2007 års lag ska den upphävda lagen tillämpas i målet. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 584-18 Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I HÄRNÖSAND Utredning i målet I avropsförfrågan anges bl.a. följande. Steg 4 - Kravspecifikation Rekryteringsprocesserför aktuellt uppdrag Bör-krav 20 000 kr Bör krav- 20 000 kr Ska-krav Ska-krav Personens lämplighet (matchning) för uppdraget är mycket viktigt. Perso­ nen ska både kunna göra juridiska utredningar och arbeta praktiskt med myn­ dighetens personuppgifts­ hantering. Särskilt intresse för offent­ lig rätt i allmänhet och personuppgiftshantering i synnerhet. Vana att delta i uppdrag eller projekt. Utbildning som motsvarar juristexamen. Mycket god samarbets­ förmåga (bland annat vara lyhörd och inte vara rädd för att lyfta egna åsikter). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 584-18 Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om myndighetens utvärdering strider mot bestämmelserna i LOU och om detta har medfört att Bemannia har lidit eller kan komma att lida skada. Med anledning av myndighetens invändning finner förvaltnings­ rätten anledning att klargöra att det i målet rör sig om en förnyad konkur­ rensutsättning med stöd av ett ramavtal, inte en direktupphandling. En upphandlande myndighet har stor frihet att utforma utvärderingsmodeller och att utvärdera anbuden (se rättsfallet RÅ 2010 ref. 78). Bedömningsme­ toden som myndigheten har tillämpat för att konkret värdera och klassificera anbuden måste inte heller framgå av förfrågningsunderlaget (EU­ domstolens dom meddelad den 14 juli 2016, C-6/15: TNS Dimarso). Av principen om likabehandling, som utgör grunden för direktiven om offentlig upphandling, följer emellertid att anbudsgivarna ska ges lika möjlighet att utarbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten Gfr bl.a. rättsfallet RÅ 2002 ref. 50). I den aktuella upphandlingen har fyra anbudsgivare erhållit samma utvärde­ ringspris och således kommit på samma plats i utvärderingen. Av praxis från Högsta förvaltningsdomstolen framkommer att det i dylika fall ligger nära till hands att skilja anbuden åt genom lottning eftersom det ansetts li­ kabehandlande att låta slumpen avgöra vem som tilldelas kontraktet. När det gäller själva lottningsförfarandet hade det i HFD:s avgörande upprättats ett protokoll i vilket tre personer vid de upphandlande myndigheterna intygat att lottningen gått korrekt till Gfr rättsfallet RÅ 2009 ref. 60 och Kammarrät­ ten i Stockholms dom den 19 december 2011, mål nr 6215-11). Bemannia har anfört att myndigheten förfarit felaktigt eftersom myndighet­ en inte lottade mellan anbuden och även beaktade ett leveransvillkor vid tilldelningen av kontraktet, vilket inte framgick av avropsförfrågan. Vid bemötandet av Bemannias invändningar har myndigheten angett att två kan- I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 8 584-18 ,,,,.�· - ./ didater valdes ut efter intervju på grund av sin lämplighet och därefter ge­ nomfördes en icke-dokumenterad lottning mellan dessa två kandidater. Av avropsförfrågan har inte framkommit att de ovan angivna omständighet­ erna - leveransvillkor och intervjuer med lämplighetsprövning - skulle komma att tillmätas betydelse på det sätt som skett. Lottningen kan inte hel­ ler anses ha genomförts på ett sätt som överensstämmer med HFD:s praxis. Myndigheten har således inte förfarit på det sätt som HFD erkänt som ett godtagbart förfarande eller på något annat sätt som varit förutsebart och li­ kabehandlande för samtliga leverantörer. Sammantaget finner förvaltnings­ rätten därför att förfarandet vid utvärderingen strider mot de grundläggande principerna i LOU. Bemannias anbud var ett av de fyra anbud som fick samma utvärderingspris och bolaget har gjort gällande att myndigheten borde ha lottat mellan anbu­ den. Med anledning av att Bemannia haft samma pris som övriga leverantö­ rer och därmed hade kunna vinna upphandlingen om utvärderingen hade skett på något annat sätt har bolaget i vart fall riskerat att lida skada Gfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 19 november 2014, mål nr 5735-14 avseende begreppet skada). Förvaltningsrätten anser inte att myndighetens felaktiga förfarande vid utvärderingen har påverkat det konkurrensuppsö­ kande skedet. Mot denna bakgrund ska ansökan bifallas på så sätt att rättelse ska ske genom att utvärderingen görs om. HUR MAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). :fo/ ·· förvaltningsrättsfiskal '> ../-✓ _,,,,--/---_.---···· Lina Be n S--VERIGES DoMSTOL4-R � www.domstoLse HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan_ dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se 4. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.dornstol.se