FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ SÖKANDE DOM 2011-05-12 Meddelad i Luleå Mål nr 584-11 E D5 Sida 1 (8) Björn Soutukorva med enskild firma Soutukorva Golv Reveln 36 975 96 Luleå MOTPART Luleå kommun Inköpsavdelningen 971 85 Luleå SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -05.,;... 16 Do,Js Aktbil Avd Dnr •'4'-- ; Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Luleå kommuns upp­ handling "Utförande av markarbeten för flyttning av hockeybana till Myggvallen, Rutvik" får avslutas först sedan utvärderingen gjorts om och rättats, varvid anbudet från BDX Företagen AB ska förkastas. \ Dok.Id 15910 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 584-11 E ILULEÅ 2011-05-12 YRKA NDEN M.M. Luleå kommun har genom förenklad förhandling upphandlat "Utförande av markarbeten för flyttning av hockeybana till Myggvallen, Rutvik". Enligt tilldelningsbesked daterat den 11 mars 2011 har upphandlingen tilldelats BDX Företagen AB. Björn Soutokorva med enskild firma Soutokorva Golv var en av fyra anbudsgivare. Björn Soutokorva med enskild firma Soutokorva Golv (nedan kallat före­ taget) har ansökt om överprövning och yrkat att det av BDX Företagen AB lämnade anbudet ska förkastas då det inte är komplett och innehåller felak­ tigheter. Företaget anför som stöd för sitt yrkande följande. • rat 2011-03-04. Något sådan PM har inte skickats ut. • I formuläret för anbud finns angett datum för ett ändrings-PM date­ • fullgörande utan anger "?" som säkerhet. Detta har kompletterats i efterhand. Det faktum att det är rättat i efterhand gör inte anbudet som sådant kon-ekt. I AF delen av upphandlingen anges under punkt ABF.31 att "I an­ bud skall även optionspriser enl. formulär till anbud ges. I övrigt, se formulär till anbud." I anbudsformuläret anges att "Kopia av pris­ satt mängdförteckning- mark" skall bifogas anbudet. BDX Före­ tagen AB har bifogat en egen a prislista som inte följer den av A­ metodik framtagna Mängdförteckning- MARK vad gäller utföran­ de koder enligt AMA Anläggning- 07. Vidare innehåller inte den bifogade a prislistan alla de moment som enligt "Mängdförteckning - MARK " ska ingå exempelvis punkt YCE.11 (underlag för rela­ tionshandlingar för väg, plan o. dyl.) samt YCE.121 (underlag för relationshandlingar för rörledningssystem- dränledningssystem). Företaget ifrågasätter om BDX Företagen AB offererat de efterfrå­ gade tjänsterna eftersom utförandekoderna enligt AMA anläggning BDX Företagen AB har inte angett någon säkerhet för arbetets Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 584-11 E 2011-05-12 ILULEÅ • inte stämmer och om BDX Företagen AB har för avsikt att utföra utelämnade punkter utan ersättning eller om bolaget överhuvudta­ get har för avsikt att utföra momenten. I det av BDX Företagen AB bifogade dokumentet fiktiva äta arbe­ ten framgår inte timkostnaden för de olika arbetsslagen. Endast den totala kostnaden för de fiktiva äta arbetena finns redovisad. Företa­ get ifrågasätter vad det innebär i händelse av tillkommande arbeten eller om det står BDX Företagen AB fritt att omdisponera timkost­ naderna så länge som bolaget håller sig till den fiktiva slutsumma som angetts. • "full överensstämmelse med förfrågningsunderlaget" skall lämnas. I AF delen under punkt AFB.311 Huvudanbud anges att anbud i Företaget ifrågasätter om det av BDX Företagen AB lärnnade an­ budet kan anses vara i "full överensstämmelse med förfrågningsun­ derlaget". Luleå kommun har motsatt sig bifall till ansökan och i huvudsak anfört följande. • rätten att komplettera förfrågningsunderlaget. Kommunen har dock Kommunen har i förfrågningsunderlaget, AFB.23, förbehållit sig inte kompletterat förfrågningsunderlaget i denna upphandling ge­ nom någon ändrings-PM. Samtliga anbudsgivare har fått del av samma förfrågningsunderlag. Kommunen har ingen förklaring till varför BDX Företagen AB på raden "Ändrings-PM (0x) dat:" fyllt i datumet 2011-03-04. • en bankgaranti, kreditförsäkring, försäkringsgaranti eller motsva­ Enligt förfrågningsunderlaget AFC.631, skulle säkerhet utgöras av rande som skulle överlämnas vid startmöte. Kommunen har begärt en komplettering av BDX Företagen AB i den delen. Kommunen anser att denna komplettering skett utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning och att den därför varit tillåten. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 584-11 E 2011-05-12 I LULEÅ • redovisa a priser i ett särskilt formulär. Där har BDX Företagen AB Enligt förfrågningsunderlagets instruktioner skulle anbudsgivarna • avvikit från givna instruktioner genom den egenhändigt framtagna prislistan. Listan saknar också vissa moment som finns i det av kommunen framtagna formuläret. Kommunen är dock av den upp­ fattningen att detta förhållande inte utgjort hinder mot att utvärdera anbudet. BDX Företagen AB har i sin prislista lämnat en beskriv­ ning av de väsentliga momenten i entreprenaden. Kommunen har inte heller haft anledning att uppfatta den som att BDX Företagen AB endast offererat i delar av de efterfrågade arbetena. Kommunen anser vidare att hänsyn ska tas till att utvärderingen av anbuden en­ bart skett efter vilket totalpris respektive anbudsgivare lämnat. BDX Företagen AB har erbjudit sig att utföra entreprenaden till ett totalt pris om 743 670 kr av vilket belopp "Fiktiva ÄTA-arbeten" utgör 43 670 la. Detta belopp är redovisat i anbudet. Bolaget har dock inte angett hur och om timpriser skiljer sig åt mellan h,jullasta­ re, grävmaskin etc. Bolaget har senare kompletterat anbudet i den delen. Oavsett detta anser kommunen att förfrågningsunderlaget är utformat på ett sådant sätt att det vid utvärderingen inte funnits ut­ rymme för att väga in hur timpriser för respektive "arbetsslag" ser ut. Det som varit avgörande är vilket totalpris respektive anbudsgi­ vare lämnat. Det förhållandet att BDX Företagen AB: s anbud sak­ nat dessa uppgifter har därför inte utgjort hinder mot att utvärdera bolagets anbud. Kommunen anser att de omständigheter som gjorts gällande i ansökan inte är sådana att kommunen kan anses ha handlat i strid mot upphand­ lingsprinciperna på ett sådant sätt att Björn Soutokorva med enskild firma Soutokorva Golv lidit eller kan komma att lida skada. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 584-11 E 2011-05-12 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Av 15 kap. 12 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Den upphandlande myndigheten får vidare begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). Enligt 16 kap. 5 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada. I LULEÅ ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 584-11 E ILULEÅ 2011-05-12 Förfrågningsunderlaget Av AFB.23 framgår att det under tiden för anbudsräkning eventuellt kan tillkomma ytterligare kompletterande föreskrifter. (Ändrings PM0x) Av AFB.31 framgår att anbud ska vara på svenska. I anbud skall även op­ tionspriser enl. formulär till anbud ges. I övrigt, se formulär till anbud. I förfrågningsunderlaget är bifogat "Formulär till anbud för flyttning av hockeybana till Myggvallen, Rutvik, Luleå kornmun 2011-01-27" samt "Mängdfö1teckning- MARK med beskrivning av utförande". Av AFB.311 framgår att anbud ska anges i full överensstämmelse med förfrågningsunderlaget. Av AFC.631 framgår att säkerhet ska utgöras av bankgaranti, kreditförsäk­ ring, försäkringsgaranti eller motsvarande och ska ej vara tidsbunden och ska överlämnas vid startmöte. I förfrågningsunderlaget anges under AFB.51 bl.a. följande om prövning av anbudsgivare. Prövning av anbud kommer att ske i två steg. Steg 1- utgör kvalifice­ ringsfas. Där prövas bl.a. att leverantören uppfyller kommunens ställda ska-krav. Steg 2 utgör utvärderingsfasen. De anbuden som gått vidare från kvalificeringsfasen värderas utifrån pris. Pris (100%) Förvaltningsrättens bedömning En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. ska-krav, inte ska beaktas. Anbud som helt utelämnat uppgifter om ska-krav får inte heller beaktas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2011-05-12 Företaget har i sin begäran om överprövning gjort gällande att vinnande anbud inte uppfyller laavet på säkerhet och att den komplettering som kommunen gjort i efterhand inte är tillåten. I AFC.631 i förfrågningsunderlaget anges att" säkerhet ska utgöras av bankgaranti, kreditförsäkring, försälaingsgaranti eller motsvarande och ska ej vara tidsbunden och ska överlämnas vid startmöte". Efterfrågad uppgift utgör därför enligt förvaltningsrättens bedömning ett ska-laav. I det anbud som BDX Företagen AB lämnat har uppgiften besvarats med ett frågeteck­ en och ska då ses som en utelämnad uppgift. Bolagets anbud uppfyller därmed inte detta ska-krav. Ett anbud som saknar uppgifter om ska-laav får, som nämnts ovan, inte beaktas. Ett ska-laav som helt utelämnats i ett anbud kan inte heller bli föremål för komplettering eller förtydligande på grund av risken för särbehandling (jfr Kammarrätten i Stockholm dom i mål nr 3378-08). Det anbud som BDX Företagen AB lämnat borde därför redan av den anledningen att bolaget utelämnat uppgiften om säl<:erhet ha förkastats. Företaget har vidare gjort gällande att lämnat anbud inte följer de i förfråg­ ningsunderlaget ställda laavet på att prisuppgifter ska lämnas enligt ett visst formulär som bifogats förfrågningsunderlaget. I AFB.31 i förfrågningsunderlaget anges att " I anbud skall även options­ priser enl. formulär till anbud ges. I övrigt, se formulär till anbud" och i AFB.311 anges följande "anbud i full överensstämmelse med förfråg­ ningsunderlaget". Attinlämnadeanbudskalämnasienlighetmedbifogat formulär utgör således också ett ska-krav. I målet är ostridigt att BDX Fö­ retagen AB:s prislista inte lämnats i enlighet med bifogat formulär samt att det saknas vissa moment som efterfrågas i det av kommunen framtagna formuläret. Vinnande bolags anbud uppfyller således inte heller detta ska- Sida 7 584-11 E !LULEÅ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 584-11 E 2011-05-12 krav. Ska-kravet kan inte heller anses oväsentligt varför kommunen inte haft rätt att bortse från detsamma. Det anbud som BDX Företagen AB lämnat borde därför ha förkastats även av denna anledning. Att inte förkasta anbud som inte uppfyller ska-kraven står i strid med 1 kap. 9 § LOU. Av utvärderingsbeslutet framgår att Björn Soutokorva med enskild firma Soutokorva Golv vid utvärderingen hamnat på andra plats. Företaget får därmed anses ha lidit skada på grund av felen. Grund för ingripande enligt LOU föreligger följaktligen. De brott mot LOU som förvaltningsrätten ansett föreligga är inte hänförli­ ga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede utan till kvalificering­ en av anbuden. Den åtgärd som då blir aktuell är rättelse. Ansökan ska så­ ledes bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse av utvärderingen har gjorts, varvid anbudet från BDX Företagen AB ska förkastas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) Britt Dahlin I LULEÅ HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppg� sitt namn, adress och telefon­ nummer. S'8� www.domstol.se