FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ 2017-01-17 Mål nr 2100-16 Sida1(6) ..-�.� NorrlandsMiljövårdAB, 556180-2959 Box 154 872 24 Kramfors MOTPART 2Cf7 -01- 1 8 Avd ., Meddelad i Umeå SÖKANDE Vindelns kommun Box65 ; 922 81 Vindeln SAKEN Dnr 'i KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 28 november 2016 upphör därmed att gälla. Dok.Id 67085 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstol.se 1 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2100-16 IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Vindelns kommun (Kommunen) har infordrat anbud avseende städtjänster (Städ Vindeln, dnr 16107) . Vid upphandlingen används öppet förfarande. NorrlandsMiljövårdAB(NorrlandsMiljövård) yrkar i förvaltningsrätten i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkas att förvaltnings­ rätten omedelbart beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat bestämts. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. Genom interimistiskt beslut den28 november2016 har förvaltningsrätten beslutat att Kommunen inte f°ar ingå avtal innan något annat har bestämts. PARTERNAS ANFÖRANDEN Norrlands Miljövård anför bl.a. följande. Själva upphandlingsförfarandet innehåller sådan a formella brister att för­ valtningsrätten måste ge Norrlands Miljövård rätt att få inkomma med sitt anbud. Kommunen har i strid medLOU:s regler om öppet förfarande redan i sin upphandlingsmodell uteslutit Norrlands Miljövår d eftersom bolaget inte har tillräckligt många anställda med "dokumenterad funktionskod som fast­ ställts avArbetsförmedlingen". NorrlandsMiljövård kan således inte be­ manna städuppdraget med anställda där minst50 % har enfunktionshin­ derkod fastställd avArbetsförmedlingen. Kommunens obligatoriska elektroniska utvärderingsformulär skall användas vilket innebäratt den som inte kan bemanna städuppdraget med personal där minst 50 % har en funktionskod vägras access och således inte kan avlämna anbud. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2100-16 IUMEÅ Att uppställa ett skall-krav på att minst 50 % av städuppdragets bemanning ska inneha en "dokumenterad funktionskod som fastställts av Arbetsför­ m e d l i n g e n " s t r i d e r m o t L OU . S o m e n d i r e k t fö l j d a v k r a v e t h a r N o r r l an d s Miljövård lidit skada. Kommunen anför bl.a. följande. Kommunen vill poängtera att offentlig upphandling kan användas som ett verktyg för att bidra till ökad social integration av utsatta grupper i sam­ hället. Det kan handla om att på olika sätt stödja exempelvis personer med funktionsnedsättning. Att påstå att detta är i strid medLOU är felaktigt. Detframgår också av de allmänna bestämmelserna i LOU där det anges: "Upphandlande myndig­ heter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. " Av det aktuella kravet framgår att minst 50 % av den personal som arbetar med uppdraget ska hafunktionsnedsättningar med en dokumenteradfunkt­ ionskod som är fastställd av Arbetsförmedlingen. Det står inte att anbudsgi­ varen ska ha dessa personer anställda vid anbudstillfället, vilket Norrlands Miljövård påstår. Detta är ett kontraktsvillkor som ska uppfyllas vid avtals­ start. Kommunen vill också informera om att man genomfört en marknadsanalys samt varit i kontakt medArbetsförmedlingen för att säkerställa proportional­ iteten i kravet. Arbetsförmedlingen har lång erfarenhet av tillsättning av bl.a. personer som har en funktionsnedsättning. I upphandlingen har också uppställts ett utvärderingskriterium som ger en reduktion av anbudspriset om minst60 % eller minst70 % av personalen har enfunktionshinderkod. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2100-16 IUMEÅ Det har i upphandlingen inkommit två anbud och båda anbudsgivarna upp­ fyllde kravet och fick dessutom full reduktion eftersom de erbjöd att minst 70 % av personalen som ska utföra uppdraget har en funktionshinderkod fastställd avArbetsförmedlingen. Sammanfattningsvis har Kommunen genomfört upphandlingen enligt LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Kraven har varit proportionerliga och likabehandlande. Kommunen har varit tydlig i förfrågningsunderlaget med det aktuella kravet samt övriga omständigheter som är kopplade till kravet. AttNorrlandsMiljövård inte kunnat inkomma med anbud beror på att de inte accepterat ett obligatoriskt krav som ska uppfyllas under avtalstiden. Detta beroende på attKommunen använder ett upphandlingssystem(e- Avrop) där förutsättningen för att lämna anbud är att de obligatoriska kraven _ är uppfyllda,Nid>!cttrm�kande svar går det inte att lämna anbud. Även om NorrlandsMiljövård hade kunnat inkomma med anbud utan uppfyllande av kravet skulle de ha blivit uteslutna från upphandlingen. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOD) . Upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. (1 kap. 9 a § LOD) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i derina lag och FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet får enligt 6 kap. 13 § LOU ställa särskilda so­ ciala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor ska anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsun­ derlaget. Sida 5 2100-16 I det direktiv (2004/18/EG) som ligger till grund för den i målet tillämpliga lagen anges i beaktandesats 33 i preambeln följande: "Villkoren för fullgörandet av ett kontrakt är förenliga med detta direktiv om de inte är direkt eller indirekt diskriminerande och om de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Villkoren kan till exempel syfta till att främja yrkesutbildning på arbetsplatsen och anställning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, bekämpa arbetslöshet eller skydda miljön. Som exempel kan nämnas skyldighet att i samband med fullgörandet av1ett,k()iltraktlanställa långtidsarbetslösa eller att genomföra utbildning för arbetslösa eller ungdomar, att följa bestämmelserna i grund­ läggande !LO-konventioner (lntemational Labour Organisation) om dessa inte har införli­ vats med den nationella lagstiftningen eller att anställa ett större antal personer med funkt­ ionshinder än vad som krävs enligt den nationella lagstiftningen." I förfrågningsunderlaget i aktuell upphandling har i bilaga ska-krav angetts följande. 6.3 Krav Minst 50 % av den personal som arbetar med uppdraget ska ha funktions­ nedsättningar med en dokumenterad funktionskod som är fastställd av Arbetsförmedlingen. Accepterar ni detta? Av kravets utformning framgår att det är fråga om ett villkor för hur kon­ traktet ska utföras och att det ankommer på anbudsgivare att acceptera sådan efterlevnad. 6 kap. 13 § LOU ger stöd för att ställa upp sociala villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras och i tillämpligt EU-direktiv ges exempel på villkor liknande det som Kommunen ställt upp. På grund av det anförda, samt då villkoret är proportionerligt i förhållande till kontraktet och inte Sida 6 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 2100-16 IUMEÅ heller har någon diskriminerande effekt, anser förvaltningsrätten att villkoret är förenligt med LOU. Den omständigheten att det av Kommunen använda elektroniska upphand­ lingssystemet inte ger möjlighet att ens ge in ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav och villkor skulle möjligen kunna ses som en brist. Förvaltningsrätten anser dock inte att detta är så allvarligt att upphand­ lingen därigenom skulle strida mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Även om så vore fallet har Norrlands Miljövård i vart fall inte lidit eller kunnat lida skada av denna brist eftersom en prövning av anbudet endast skulle ha medfört att det diskvalificerades. På grund av det anförda ska ansökan avslås. Det interimistiska beslutet från den 28 november 2016 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU) 8DL WJ- Sofi• Hagström V� Förvaltningsrättsfiskal y,___;:;, Målet har föredragits av Christina Röckner. a· diJ SVERIGES DC>MsroLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det v.id en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. · I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 000 1. 2. 3. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ...... ler � ............. ;:;:;0 >Cl 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress "' 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla www .domstol.se