Dok.Id 190250 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se ww\.v.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2019-02-06 Mål nr 4456-18 Sida 1 (6) Svensk Sjöentreprenad i Malmö AB, 556223-2172 Ombud: Advokat Per Jadelind Amber Advokater Halmstad KB MOTPART Sölvesborgs kommun SAKEN Meddelad i Växjö SÖKANDE KONKURRENSVERKET 201S -02- 0 5 Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Sölvesborgs kommun genomförde en upphandling av totalentreprenad för renovering av kaj Nogersunds hamn i Sölvesborgs kommun. Totalt inkom fyra anbud. Samtliga anbud gick vidare till utvärdering. Enligt tilldelnings­ beslut antogs Kalmar Dyk och Marin Service AB (Bolaget). YRKANDEN Svensk Sjöentreprenad i Malmö AB (SSE) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att Bolagets anbud diskvalificeras och att ny utvärdering görs. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten beslutar att upp­ handlingen ska avbrytas och göras om. Kommunen bestrider bifall till ansökan. • FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ VAD PARTERNA ANFÖR SSE DOM Sida 2 4456-18 Enligt de administrativa föreskrifterna ska prövning ske i två steg. Först prö­ vas om anbudsgivaren uppfyller ställda krav på ekonomisk samt teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt AFB.52. Dessa krav är obligatoriska och måste uppfyllas för att ett anbud ska antas. När det gäller ekonomiskt och finansi­ ell ställning framgår att anbudsgivare ska ha en stabil ekonomisk och finan­ siell ställning, god kreditvärdighet, det vill säga minst rating 50 hos Cre­ ditsafe. Om denna rating inte uppnås ska anbudsgivaren genom bifogad handling styrka att anbudsgivaren har begärd ekonomisk och finansiell ställ­ ning. Den av Bolaget inhyrda externa resursen, Hållinggård Bygg och Dy­ keri AB, uppfyller inte ratingen 50 hos Creditsafe och det har inte framlagts några andra handlingar som styrker att detta bolag har den begärda ekono­ miska och finansiella ställningen. Bolaget kan därför inte anses uppfylla kvalificeringskraven i denna del. Det framgår vidare att en anbudsgivare ska redovisa två referensob­ jekt/kundreferenser som ska avse entreprenader i kostnadsstorlek och om­ fattning lika detta projekt, utförda under de senaste fem åren, för att uppfylla kravet på yrkesmässig kapacitet. Anbudsgivaren ska ha dokumenterad kom­ petens, utbildning och tillstånd för och erfarenhet av undervattensarbete. Re­ ferenserna ska avse entreprenader i storlek och omfattning lika som pro­ jektet i den aktuella upphandlingen. Bolaget har lämnat referenser från ett arbete för Stora Enso Papper AB och ett uppdrag som underentreprenör till Peab Anläggning AB. Arbetet för Stora Enso Papper AB avsåg byte av in­ stallationer i två reningsdammar, vilket är något helt annat än att renovera en kaj. Arbetet för Peab var inte någon entreprenad utan ett dykuppdrag för Peab som var entreprenören i det projektet. Inget av dessa referensuppdrag kan anses vara en entreprenad lika i omfattning som det i projektet aktuella arbetet. Bolaget uppfyller alltså inte kvalificeringskraven i denna del. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4456-18 I VÄXJÖ Bolaget anger i sitt anbud att det i priset ingår ett dyklag med tre personer som har behörigheter för anläggningsdykeri enligt svensk standard för yr­ kesdykning. Till styrkande av detta har Bolaget ingett CV för fyra personer. Av dessa är det endast den anlitade externa resursen som uppfyller kraven på kompetens, utbildning och erfarenhet. Övriga tre uppfyller inte kraven. En av de övriga är inte uppgiven med namn eller personuppgifter, varför det inte går att kontrollera dennes uppgifter. Av ingivna CV:n framgår att end­ ast en av de angivna personerna har yrkesbevis. Vid förfrågan hos Kommu­ nen har det framkommit att Kommunen efter det att tilldelningsbeslutet meddelades har kontrollerat denna okända persons och övrigas behörighet hos myndigheten som utfärdar dykcertifikat. Vid en sådan kontroll krävs namn och personnummer. Eftersom anbudet inte innehåller något namn eller personnummer på den ena personen måste Bolaget ha lämnat detta till Kom­ munen efter tilldelningsbeslutet. Det innebär att Bolaget har tillåtits kom­ plettera sitt anbud efter anbudstidens utgång, vilket strider mot LOU. Kommunen Bolaget uppfyller kravet i AFB.52 om en stabil ekonomisk och finansiell ställning, god kreditvärdighet, d.v.s. minst rating 50 enligt Creditsafe. Det är den framtida avtalspartnerns kreditvärdighet som är avgörande för bedöm­ ning om anbudsgivare har möjlighet att ekonomiskt fullfölja eventuella framtida kontrakt. Det är Bolaget som ansvarar för genomförandet av kon­ traktsförhållandet varför det inte finns någon anledning för Kommunen att bedöma vare sig externa konsulter, underentreprenörer eller annan som för kontraktspart ska utföra arbeten. Det framgår inte av Bolagets anbud att Hål­ linggård Bygg och Dykeri AB utgör extern konsult. För Kommunensdel har detta ingen faktisk betydelse vid bedömning om kravet är uppfyllt. Båda Bolagets referensobjekt avser anläggningsarbeten i vatten av sådan omfattning att de har haft all anledning att utgå ifrån att dessa motsvarar den FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 4 44 56-18 nu aktuella entreprenaden. Referensobjektet för Stora Enso utgör ett upp­ drag som underentreprenör, men det har inte ställts några krav i detta avse­ ende på lämnade referensobjekt. Det är det utförda arbetet som bedömts. I anbudsformuläret har krävts kompetensbevis som visar att personer som avser jobba med entreprenaden har erfarenhet enligt krav i AFB.52. Samt­ liga anbudsgivare har i denna del utvärderats utifrån lämnade CV:n. Bolaget har uppvisat efterfrågad kompetens. Det förhållande att Bolaget presenterat CV:n för flera personer saknar betydelse - det är inte antal personer som be­ hövs för uppdragets utförande som utvärderas utan tillgång till kompetens i form av erfarenhet av undervattensarbete. Den kontroll som gjordes efter tilldelningsbeslutet föranleddes uteslutande av att SSE via e-post påstod att man hade bevis för att Bolagets anbud innehöll inkorrekta uppgifter och man uppmanade Kommunen att kontakta Försvarsmakten samt Byggnadsin­ dustrins Yrkesnämnd angående en av personernas yrkesbevis. Därför togs de aktuella kontakterna och kunde konstateras att dykcertifikat utfärdats för aktuella personer. Den fjärde personen är angiven dykskötare och för sådan krävs inte certifikat. Det har inte ställts krav på bemanningens storlek, utan Kommunen upphandlar en totalentreprenad med det fulla ansvaret för entre­ prenören att leverera en fullgod anläggning. De har inte tillåtit någon kom­ plettering efter anbudstidens utgång. Den person som endast angetts vid för­ namn har identifierats enbart med detta hos Försvarsmakten. Det finns inte skäl för ingripande enligt LOV. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOV ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4456-18 I VÄXJÖ Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har li­ dit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan. Domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). När det gäller SSE:s invändning om Bolagets kreditvärdighet finner förvalt­ ningsrätten att det utdrag som skickats med anbudet styrker att Bolaget upp­ fyller aktuellt ska-krav i den delen. Av de administrativa föreskrifterna i upphandlingsdokumentet AFB.52 un­ der yrkesmässig kapacitet framgår bl.a. följande: • Referenserna ska avse entreprenader i kostnadsstorlek och om­ Anbuclsgivare ska redovisa 2 st referensprojekt/kundreferenser. fattning lika detta projekt utförda under de senaste fem åren. Anbuclsgivaren ska ha dokumenterad kompetens, utbildning, till­ stånd för och erfarenhet av undervattensarbeten. Enligt anbudsformuläret ska kompetensbevis som visar att personer som av­ ser att jobba med entreprenaden har erfarenheter enligt krav i AFB. 52. SSE har anfö1i att de referenser som Bolaget lämnat inte lever upp till kra­ ven i upphancllingsclokumentet. Förvaltningsrätten finner att referensuppdra­ gen som Bolaget har lämnat har varit i kostnaclsstorlek helt jämförbara med elen aktuella upphandlingen. Omfattningsmässigt har SSE inte visat att refe­ rensuppdragen skulle skilja sig från aktuellt uppdrag i upphandlingen. Det • Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4456-18 I VÄXJÖ SSE anfört i denna del visar således inte att det finns grund för ingripande enligt LOU. SSE har invänt att Bolagets åberopade dykresurser inte uppfyller de krav på dokumenterad kompetens, utbildning, tillstånd för och erfarenhet av under­ vattensarbete som ställs i upphandlingsdokumentet. Av det vinnande anbu­ det framgår att Bolaget har skickat in CV för fyra personer till vilka har bi­ fogats olika intyg. Kommunen uppger att de har kontrollerat samtligas certi­ fikat gentemot Försvarsmakten och fått bekräftat att AFB.52 är uppfyllt. Förvaltningsrätten finner ingen anledning att ifrågasätta de uppgifterna. Det som anförts i denna del visar inte heller att det finns grund för att ingripa en­ ligt LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att SSE inte har gjmi sanno­ likt att Kommunen har agerat i strid med de gemenskapsrättsliga principerna eller någon bestämmelse i LOU. SSE har således inte heller lidit skada. An­ sökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Malin Toivainen rådman Föredragande: Sofie Bäckström Ii!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'l FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se ('� /··.-' · Prövningstillst�nd i kammarrätten När·ö_;erkl;g,)Jl�et kommer in till kammar- rätterl"ta'l' domstolen först ställning till om __. ·.-- .. .- r_p.åktska,t?;i;'{1pp till prövning. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. l\,Ier information finns på \V\\",V.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ____1 _ .\,;_{1 �Ki�i'J��l'f�li>lei:';. �lN·. ':'_,.__,r._,..•_._.. -?-,,1_)':.. -.:.lJI.� :n• _c, . "' :: olika fall. i1 � Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Kammarritten ger prövningstillstånd i fyra • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Sida 2 av 2 www.domstol.se