LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2009-06-16 Meddelad i Göteborg Mål nr 3261-09 E 3335-09 E 3336-09 E 3392-09 E 3393-09 E Rotel 24 Sida 1 (6) Dok.Id 169 031 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 TechPack AB, 556592-5699 Industrigatan 25 286 36 Örkelljunga MOTPARTER 1. Lysekils kommun 453 80 Lysekil 2. Strömstads kommun 452 80 Strömstad 3. Tanums kommun 457 81 Tanumshede 4. Trollhättans kommun 461 83 Trollhättan 5. Vänersborgs kommun 462 85 Vänersborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOM Länsrätten avslår bolagets ansökningar om åtgärder enligt LOU i följd varav det interimistiska beslutet upphört att gälla. Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 3261-09 E YRKANDEN M.M. Lysekils kommun, Strömstads kommun, Tanums kommun, Trollhättans kommun och Vänersborgs kommun (kommunerna) har gemensamt genom­ fört en upphandling avseende förpackningsmaterial för distribution av mat. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande. Efter utvärdering av inkomna anbud har kommunerna enligt tilldelningsbeslut antagit anbud från Duni AB, Duni Form som leverantör vilket bolag lämnat det enda an­ budet som uppfyller ställda krav. TechPack AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att bolagets anbud ska gå vidare till utvärderingen. Bolaget anför som grund för sina ansökan bl.a. följande. Bolaget blev inte utvärderat på grund av att det inte uppfyllde kravet om fasta priser under ett år. Detta är felaktigt eftersom bolaget alltid ger kom­ muner fasta priser under ett år. Bolaget har dock reserverat sig för en even­ tuell höjning eller sänkning av REPA-avgiften. Avgiften utgör en kostnad av två till fyra öre per produkt och det är inte troligt att någon förändring kommer att ske inom tolv månader. - I anbudsunderlaget ges möjlighet för eventuella ändringar enligt följande. " En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. LOU." Bolaget har skrivit tydligt i anbudsbrev att vid eventuella frå­ getecken är det kommunens skallkrav som gäller. Under årens lopp har bolaget lämnat hundratals anbud med samma text utan att anbuden har bli­ vit förkastade. REPA-avgiften kan jämställas med en skatt. På REPAS hemsida kan man utläsa följande. "REPA:s uppgift är att erbjuda alla före- I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 3261-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 tag tillgång till det rikstäckande återvinningssystemet för förpackningar. Enskilda företag erbjuds att ansluta sig till REPA. Genom att betala för­ packningsavgifter till REPA fullgör företagen de krav som ställs på dem i förpackningsförordningen (SFS 2006:1273)." REPA-avgiften har tillkom­ mit enligt lag och är inget som bolaget kan påverka. Bolagets anbud hade det lägsta priset och kommunerna har alltså förkastat det vinnande anbudet. På bolagets begäran har länsrätten den 27 mars och den 7 maj 2009 interi­ mistiskt förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan annat beslutats. Kommunerna anför bl.a. följande. Av bolagets anbud framgår att det reser•­ verat sig för en förändring av REPA-avgiften. Denna reservation innebär att bolaget lämnat ett ogiltigt anbud och kommunerna har därför förkastat anbudet. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande. Två anbud togs inte upp till prövning på grund av att de inte uppfyllde de for­ mella förutsättningarna, varav ett var bolagets anbud. Bolaget anser att det på felaktiga grunder inte blivit utvärdert. Av bolagets anbud framgår att man reserverat sig mot en förändring av REPA-avgiften då den ligger utan­ för bolagets kontroll. REPA-avgiften har inte heller inräknats i det anbuds­ pris som ska lämnas i anbudet. Av förfrågningsunderlaget framgår att re­ servationer i anbud inte accepteras, samt att priserna ska vara fasta under ett år från avtalsstarten. Bolaget jämställer REPA-avgiften med en skatt men det är den inte. REPA-avgiften är näringslivets lösning på producent­ ansvaret för förpackningar av plast, metall, papper/kartong och wellpapp. Uppgiften är att erbjuda alla företag tillgång till ett rikstäckande återvin­ ningssystem för förpackningar. Enskilda företag erbjuds att ansluta sig till REPA och verksamheten finansieras med förpackningsavgifter vilket inte kan jämställas med skatt. Detta innebär att avgiften är en del av anbudspri­ ser och anbudsgivaren får ha med i beräkningen av sitt anbud de eventuella förändringar som kan ske av avgiften. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 4 3261-09 E I anbudsunderlaget ges möjlighet till eventuella ändringar och då avses uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel. Vidare får myndigheten begära att ansökan eller anbud förtydligas om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Bolaget har givits tillfälle att yttra sig över kommunernas skrivelser. DOMSKÄL Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingarna på ett öppet sätt. Vid upphandlingarna ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Enligt 16 kap. I och 2 §§ LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. I förfrågningsunderlagets "Administrativa föreskrifter" vid rubriken 5. Upphandlingsform anges bl.a. följande. "Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). Observera att förhandling inte får ske vid öppen upphandling och att för­ handlingar heller inte kommer att genomföras. Det är således av avgörande betydelse att inlämnade anbud är slutgiltiga och att anbudsgivaren i sitt anbud lämnar sitt bästa pris och sina fördelaktigaste villkor. Under rubri­ ken 7. Alternativa anbud anges att alternativa anbud inte accepteras, att anbud utformas helt i enlighet med villkoren i förfrågningsunderlaget och LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 5 3261-09 E att reservationer i anbudet inte accepteras. - I förfrågningsunderlagets "Kommersiella villkor" under mbriken 4. Priser anges att anbudspriserna är fasta under ett år från avtalsstarten, och vid mbriken 5. Prisändringar att sådana får ske tidigast ett år från avtalsstart. I bolagets anbud anges följande under mbriken Priser. "Ifyllda priser i er artikellista är angivna exklusive REPA-avgift och moms. REPA­ avgiften är en lagstadgad avgift som ligger utanför TechPacks kontroll (f n 1,13 kr/kg). Priserna gäller fast i ett år fr o m undertecknat avtal. På vår vanliga prislista erbjuder vi er 11 % i rabatt." LÄNSRÄTTENS BEDÖMNING I ett upphandlingförfarande ingår en kvalificeringsfas och en utvärderings­ fas. Prövningen under kvalificieringsfasen syftar till att säkerställa leveran-­ törernas förmåga att leverera det som anges i förfrågningsunderlaget och tar således sikte på leverantörerna, inte deras anbud. Prövningen under utvärderingsfasen gäller de anbud som lämnats, inte leverantörerna som lämnat anbuden. Utvärderingen av anbuden sker med utgångspunkt i de krav som anges i förfrågningsunderlaget. Dessa krav kan indelas i absoluta krav (ofta kallade skallkrav) och relativa krav (ofta kallade bör krav). Av handlingarna i målet framgår inte att kommunerna på något sätt ifråga­ sätter bolagets förmåga att leverera det som anges i förfrågningsunderlaget. Kommunernas ställningstagande att inte anta anbudet från bolaget kan där­ för inte sägas hänföra sig till kvalifikationsfasen. De brister som kommu­ nerna påpekat hänför sig i stället till utvärderingsfasen och de skallkrav som kommunerna har ställt upp vid utvärderingen. Kommunerna har ge­ nom att inte låta bolaget gå vidare till utvärderingsfasen i och för sig bmtit mot bestämmelserna i LOU. Detta förhållande saknar emellertid betydelse då bolaget ändå, genom att inte lämna fasta priser, skulle ha blivit diskvali- Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 3261-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 ficerat i utvärderingsfasen. Bolaget kan därmed inte anses ha lidit någon skada. De omständigheter som bolaget har anfort utgör då inte grund för åtgärd enligt LOU. Inte heller i övrigt har det visats att kommunernas för­ farande strider mot kraven i LOU. Bolagets framställan om överprövning ska därför avslås. Upplysningsvis anmärker länsrätten att de interimistiska besluten den 27 mars och den 7 maj 2009 upphör att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphandlingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till domstolsprövning upphöra. Detta gäll­ er även om överklagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärsti­ den tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1b) /MG HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om läns.rättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga r­o0N ::0 - °'0;:;:;>0 www.domstol.se