Dok.Id128837 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon Telefax Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BESLUT 2017-07-04 Meddelat i Härnösand Mål nr 2498-17 E Sida I (7) SÖKANDE Telenor Sverige AB, 556421-0309 I16 88 Stockholm Ombud: Sofie Alden 116 88 Stockholm MOTPART AB Härnösandshus, 556160-8430 Nybrogatan 13 871 31 Härnösand SAKEN ll['1J Överprövning enligt lagen (2016:1147) om offentlig upphandling av koncessioner, LUK; fråga om avvisning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr Aktbil L�, vf�- li måndag-fredag E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se 08:00-16:00 06114- 60600 0611-5118 20 www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se ICONKURRENSVERKEJ r---� •ti<""I I')5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BAKGRUND BESLUT Sida 2 2498-17 AB Härnösandshus (Härnösandshus) genomför en upphandling av tjänst avseende kommunikationsnät inom sitt bostads- och lokalbestånd. En av de leverantörer som lämnat anbud är Telenor Sverige AB (Telenor). Av tilldel­ ningsbeslut den 15 juni 2017 framgår att Hämösandshus valt Itux Commu­ nications AB som leverantör. YRKANDEN M.M. Telenor ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Bolaget yrkar vidare att förvaltningsrätten beslutar att avtal inte får ingås innan något annat har beslutats (interimistiskt beslut). Till grund för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Härnösandshus har upphandlat en tjänstekoncession i den mening som avses i 1 kap. 13 § 2 LUK. Att Hämösandshus kvalificerat avtalet att inte omfattas av LOU eller LUK har ingen avgörande betydelse för huruvida de faktiskt är tillämpliga. I aktuellt fall är det uppenbart att upphandlingen rör en tjänstekoncession som omfattas av LUK. Vidare följer det av praxis att de grundläggande princi­ perna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt om icke­ diskriminering, öppenhet, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande är tillämpliga vid tilldelning av tjänstekoncessioner. Det fram­ går även av 4 kap. 1 § LUK att en upphandlande myndighet ska följa de grundläggande bestämmelserna. En upphandling som strider mot bestäm­ melserna kan överprövas enligt 16 kap. 6 § LUK. För att uppfylla kraven måste tilldelningskriterierna i förfrågningsunderlaget beskrivas tydligt, detta brister i aktuell upphandling. Enligt det aktuella förfrågningsunderlaget ut­ går utvärderingen från ska-kraven och vem av anbudsgivarna som bäst upp­ fyller dessa. Hämösandshus beskriver detta som "Samtliga krav poängbe­ döms efter vad anbudsgivarna har beskrivit i de inskickade handlingarna". Hur en anbudsgivare bäst uppfyller kraven, förutom att svara ja framgår inte. Vidare finns t.ex. ingen information om hur Tv-kanaler utöver vad som anges i förfrågningsunderlag i ska-krav nr 10 utvärderas. Trots att samtliga Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 2498-17 I HÄRNÖSAND tre anbudsgivare uppfyller ska-kravet har Telenor erhållit lägre poäng. Ett annat exempel är bedömningen av prislistoma för tjänsteleverantörer, ska­ krav nr 14. Enligt kravet ska anbudsgivare bifoga en prislista. Det finns dock inte beskrivet hur priserna i prislistorna bedöms vid utvärderingen. Vad gäller informationen i tilldelningsbeslutet framgår endast vilken an­ budsgivare som vann samt information om att dennes anbud är det mest fördelaktiga och uppfyller ställda krav. Hur anbudsgivaren uppfyllt kraven i relation till andra anbudsgivare har inte redovisats på ett tydligt sätt. Telenor har efter att tilldelningsbeslutet fattades, fått ta del av en enkel sammanställ­ ning av givna poäng. Sammanställningen är dock även den bristfällig och saknar förklaring om hur Härnösandshus genomfört poängsättningen. Förfrågningsunderlaget och tilldelningsbeslutet kan inte anses uppfylla de grundläggande principerna i LUK, vilket medfört att Telenor kommer eller kan komma att lida skada. Det saknas i förfrågningsunderlaget tydlig led­ ning för vad som krävs av en leverantör för att erhålla viss poäng. Det inne­ bär att det inte är möjligt att avgöra på vilka grunder det vinnande anbudet getts högre poäng än Telenor. En poängsättning med allmänt hållna omdö­ men och otydliga eller obefintliga uppgifter om poängsättningen skapar ett utrymme för skönsmässiga bedömningar och godtycke. Bristerna i förfråg­ ningsunderlaget skapar en oförutsägbarhet. De aktuella bristerna är hänför­ liga till det konkurrensuppsökande skedet och kan därför inte åtgärdas på annat sätt än att konkurrensutsättningen görs om. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Denna lag gäller för upphandling av byggkoncessioner och tjänstekoncess­ ioner som genomförs av en upphandlande myndighet eller enhet (upphand­ ling av koncessioner). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 2498-17 att anskaffa tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av en kon­ cession (1 kap. 2 § LUK). Med koncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en koncessionsha­ vare, där 1. kontraktet utgör antingen en byggkoncession enligt 8 § eller en tjänstekoncession enligt 19 §, 2. ersättningen för arbetet eller tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och 3. kontraktetinnefattarattensådanverksamhetsrisksomavsesi22§ övertas av koncessionshavaren (1 kap. 13 § LUK). Denna lag gäller inte för koncessioner som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att I. tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät, eller för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst. Allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst har samma betydelse som i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (3 kap. 4 § LUK). Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget "Beskrivning" framgår bl.a. följande. 1.1 DISPOSITIONAVDENNAANBUDSFÖRFRÅGAN Det här är en förfrågan om anbud avseende rollen som Kommunikationsoperatör (KO) i Hämösandshus kommunikationsnät i företagets bostads- och lokalbestånd i Härnösands kommun samt som leverantör av en grundläggande TV-tjänst till Härnösandshus hyresgäster. Förfråganavser1650 bostäderochettmindreantallokalerfördeladepåcirka31 stycken anslutningspunkter (noder). I HÄRNÖSAND 2. FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I HÄRNÖSAND Sida 5 2498-17 KO erhåller nyttjanderätt Härnösandshus kommunikationsnät med de begränsningar och skyldigheter som beskrivs i detta förfrågningsunderlag. Denna upphandling genomförs enligt reglerna förtjänstekoncession och avslutas i formavettavtalomentjänstekoncessionunder6 årmedmöjlighettillytterligare2 års förlängning. 2.2 Härnösandshus bredbandsstrategi Utgångspunkten för Härnösandshus strategi är att de kommunikationsnät som Hämdsandshus förfogar över ska utgöra grunden för alla de kapacitetskrävande digi­ tala tjänster som hyresgäster och Härnösandshus själv utnyttjar. Det kan på goda grunder antas att det fmns en stigande efterfrågan på TV, Internet­ access och andra digitala tjänster med höga krav på kvalitet. Härnösandshus är också övertygat om att när dagens barn- och ungdomsgenerationer blir företagets hyresgäs­ tersåkommerefterfråganpåkapacitetskrävandetjänsterattvarastor. Dåkommer företagets förmåga att erbjuda tillgång till riktigt bredband med ett rikt tjänsteutbud och konkurrensutsatta kunderbjudanden från olika leverantörer att vara en fram­ gångsfaktor i värderingen av Hämösandshus som hyresvärd. Härnösandshus har inte för avsikt att själv aktivera, övervaka och drifta näten. Den uppgiften vill Hämösandshus överlåta på en specialist, en KO. Överlåtelsen sker ge­ nom ett affärsavtal där KO finansierar komplettering av passiva nät, aktivering av d e passiva näten samt ansvarar för drift, övervakning, felavhjälpning och support a v det förhyrda nätet samt leverans av en grundläggande tv-tjänst och en grundläggande tjänst för Internetsurf. I KOs uppdrag ingår även att uppdatera de områdesnät som är byggda i multimode till singlemode och att komplettera de lägenheter som saknar extra dubbelt uttag med detta. I avtalet preciseras KOs åtagande vad avser: • • Tjänsteneutralitet • Aktiv utrustning i nätet • • En grundläggande tjänst för Internetsurf • Uppdatera ca 20 st områdesnät med multimode- och kopparnät till singlemode. (Bilaga4 A-C) Kompletteraca1635 lägenhetermedlägenhetsnodochextrauttag.(Bilaga2) Tjänsteutbudet inklusive en grundläggande tv-tjänst FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BESLUT Sida 6 2498-17 • Support och service • Övervakningoch drift av nätet • Hyran för nyttjanderätten till Härnösandshus nät. Av förfrågningsunderlaget "upphandlingsföreskrifter" framgår bl.a. föl­ jande. Upphandlingsförfarande Upphandlingen genomförs som en tjänstekoncession. En tjänstekoncession av det här slaget omfattas inte av lagen om offentlig upphand­ ling (LOU) eller Lagen om Koncessionsupphandling (LUK) vilket innebär att upp­ handlingen eller tilldelningen av kontrakt inte kan bli föremål för överprövning. Nätägaren kommer dock att iaktta det grundläggande EU-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionalitet och ömsesidigt er­ kännandesomgällervidoffentligupphandling. Upphandlingenkommerävenatt genomföras i enlighet med branschrekommendationen "Rekommendation - Upp­ handling av Kommunikationsoperatör i öppna nät". Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet är ostridigt att det är fråga om en tjänstekoncession. Frågan i målet är då om undantaget i 3 kap. 4 § 1 LUK är tillämpligt. Av undantagsbestämmelsen framgår att LUK inte gäller för koncessioner som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät. I bestämmelsen framgår vidare att allmänt kommunikationsnät har samma betydelse som i lagen om elektronisk kommunikation. Av I kap. 7 § lagen om elektronisk kommunikation framgår att allmänt kommunikationsnät är ett elektroniskt kommunikationsnät som helt eller FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BESLUT Sida 7 2498-17 huvudsakligen används för att tillhandahålla allmänt tillgängliga elektro­ niska komrnunikationstjänster och som stödjer informationsöverföring mel­ lan nätanslutningspunkter. Det framgår av utredningen att den aktuella upphandlingen handlar om att Härnösandshus ska upplåta en nyttjanderätt till Hämösandshus komrnuni­ kationsnät samt att en komrnunikationsoperatör bl.a. ska finansiera komplet­ tering och support av nätet samt leverera TV- och bredbandstjänster till Hämösandshus bostads- och lokalbestånd. Hämösandshus verksamhet i denna del utgör, enligt förvaltningsrättens me­ ning, sådant tillhandahållande och drift av ett allmänt komrnunikationsnät som avses i 3 kap. 4 § 1 LUK. Eftersom upphandlingen därmed omfattas av undantaget i 3 kap. 4 § 1 LUK och då det också i övrigt saknas grund i lag eller författning för att få den aktuella upphandlingen överprövad i domstol, ska ansökan avvisas. Vid denna utgång förfaller frågan om interimistiskt beslut och yrkandet därom föranleder därför ingen åtgärd. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). \=2m���-------- rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Emma Sundelin. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNlt�GSTILLSTÅMD Om Ni vill överlclaga förvalmingsrättens beslut ska Ni skriva till T