24. APR. 2014 16:09 F…RVALTNINGSR€TTEN I G…TEBORG S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTP ART Chalmers Tekniska Hšgskola AB! 412 96 Gšteborg MŒlnr 3749-14 Avdelning 1 Enhet U Dolcld 262824 Postadress Box53197 400 15 Gšteborg Besšksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -732 7000 031 - 711 78 59 E-post: forvaltamgsratteftigoteborg@dom.se Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:00 FšrvaltningsrŠtten QBš NR. 3481 S. 2 Sida 1 (7) D O M 2014-04-24 Meddelad i Gšteborg 556479-5598 SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt Lagen (2007:1091) om offentlig upphand- ling (LOU) DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att Chalmers Tekniska Hšgskola AB ska betala en upphandlingsskadeavgift om 28 000 kr. 24. APR. 2014 16:09 Forvaltningsratten GBG NR. 3481 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M I G…TEBORG YRKANDEN M.M. S, 3 3749-14 Konkurrensverket yrkar attfšrvaltningsrŠttenska besluta att Chalmers Tekniska Hšgskola AB (Chalmers eller bolaget) ska betala 28 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till stšd fšr sin ansškan anfšr Konkurrensverket i huvudsak fšljande. Chalmers har genomfšrt en annonserad upphandling av arbetsklŠder, ar- betsskor och skyddsprodukter (dm' C 2013/11). AvtalsspŠrren gŠllde tiU och med den 17 juni 2013. Grolls AB (Grolls) ansškte om šverpršwmg och ansškan kom in till FšrvaltningsrŠtten i Gšteborg den 13 juni 2013, Chalmers ingick avtal med Mercus YrkesklŠder A B (Mercus) den 20 juni 2013. FšrvaltningsrŠtten har i ett lagalcraftvunnet avgšrande den 2 oktober 2023 i mŒl 6548-13 faststŠllt att avtalet mellan Chalmers och Mercus fŒr bestŒ, trots att det har slutits i strid med bestŠmmelserna om avtalsspŠrr i LOU. Upphandlingen avser arbetsklŠder* arbetsskor och skyddsprodukter och enligt uppgift frŒn Chalmers uppgŒr avtalets vŠrde till 1 400 000 to'. Kon- kurrensverket finner inte skŠl att gšra nŒgon annan bedšmning i frŒga om avtalets vŠrde. NŠr det gŠller upphandlingsskadeavgift som grundar sig pŒ ett avgšrande med innebšrd att ett avtal fŒtt bestŒ trots att detta slutits i strid med be- stŠmmelserna om avtalsspŠrr anser Konkunensverket att som generell princip bšr gŠlla att en avgift om 25 000 kr samt dŠrutšver ett tillŠgg om 0,25 procent av kontraktsvŠrdet ska beslutas. OmstŠndigheterna i det en- skilda fallet kan sedan motivera att avgiften faststŠlls till ett hšgre eller lŠgre belopp. Konkurrensverkets avgiftsmetod har godtagits och bekrŠftats i KammarŠttens i Stockholm avgšrande den 14 december 2012 i mŒl nr 7009-12 och i KammarrŠttens i Gšteborg avgšrande den 18 december Sida 2 24. APR. 2014 16:09 Forvaltrii ngsratten GBG NR. 3481 S, 4 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M I G…TEBORG 2013 i mŒl nr 4201-13. Vid en tillŠmpning av ovanstŒende berŠkmngsme- tod bšr upphandlingsskadeavgiften som utgŒngspunkt i fšrevarande mŒl, efter avrundning nedŒt till nŠrmaste tusental, uppgŒ till 28 000 kr (1 400 000 X 0,0025 + 25 000). DŠrutšver ska det beaktas om det finns nŒgra fšrmildrande ellerfšrsvŒrandeomstŠndigheter i det enskilda fallet som bšr inverka sŠnkande eller hšjande pŒ upphandlingsskadeavgiftens storlek. Chalmers har i ett yttrande till Konkurrensverket anfšrt bl.a. fšljande rš- rande omstŠndigheterna kring den aktuella švertrŠdelsen. Anledningen till att kontrakt tecknades med Mercus under tiden dŒ fšrlŠngd avtalsspŠrr rŒdde var att Chalmers pŒ grund av tekniska problem med faxmaskinen inte fick nŒgot meddelande avfšrvaltningsrŠttenom att Grolls den 13 juni 2013 begŠrt šveipršvning av upphandlingen. Detta fick Chalmers kŠnne- dom om fšrst sedanfšrvaltningsrŠttenavsŠnt en pŒminnelse den 25 juni 2013 om att Chalmers skulle yttra sig i mŒlet. NŠr Chalmers fick kŠnne- dom om šverpršvningen informerades bestŠllarna att avvakta med avrop frŒn det tecknade ramavtalet. Chalmers har agerat utefter den fšrlŠngda avtalsspŠrren. Enligt Chalmers hade man innan det intrŠffade haft en dia- log med fšrvaltningsrŠtten om att korrespondensen dem emellan skulle ske via e-post. Olyckligtvis fungerade inte denna rutin vid det alctuella tillfŠllet nŠrfšrvaltningsrŠttenskickade meddelande om att en begŠran om šver- pršvning kommit in. Konkurrensverket Šr av uppfattningen att det Šr frŒga om en švertrŠdelse av normalgraden nŠr en upphandlande myndighet ingŒtt avtal i strid med den fšrlŠngda avtalsspŠrren och myndigheten av nŒgon anledning inte kŠnt till att en ansškan om šverpršvning lŠmnats in tiUfšrvaltningsrŠtten.Att Chalmers fšre det att avtalet slšts den 20 juni 2013 inte nŒtts av informat- ionen att Grolls ansškt om šverpršvning ska inte anses utgšra en fšrmild- Sida 3 3749-14 24. APR, 2014 16:10 FšrvaltningsrŠtten GBG NR. 3481 S.5 F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I G…TEBORG rande omstŠndighet som kan inverka sŠnkande pŒ upphandlingsskadeavgif- tens storlek i fšrevarande mŒl Chalmers yrkar att Konkunensverkets ansškan ska avslŒs och anfšr i hu- vudsak fšljande. Det Šr otvistigt att Chalmers tecknat avtal inom den fšr- lŠngda avtalsspŠiren i den aktuella upphandlingen. Chalmers ser det som intrŠffat som olyckligt men hade aldrig fšr avsikt att teckna avtal innan avtalsspŠrrens utgŒng. NŠr Chalmers fick kŠnnedom om šverpršvningen informerades bestŠllarna att avvakta med avrop frŒn det tecknade ramavta- let. €ven informationen i Chalmers avtalsdatabas togs bort, Chalmers har sŒledes agerat som om den fšrlŠngda avtalsspŠrren fšrelŒg. Information till verksamheten om det nya avtalet publicerades fšrst i oktober 2013. Anled- ningen till att Chalmers tecknade avtal inom avtalsspŠrren var att informat- ionen frŒn fšrvaltningsrŠtten inte kommit Chalmers tillhanda inom avtals- spŠrren, FšrvaltningsrŠtten Šr en av vŠldigt fŒ aktšrer som anvŠnder sig av fax fšr att kommunicera med Chalmers vilket innebŠr att problemet med faxen inte upptŠcktes tidigare. Chalmers har tidigare haft dialog med fšr- valtningsrŠtten om att korrespondens ska ske med e-post. Det borde ligga, i fšrvaltningsrŠttens intresse att skicka meddelanden via e-post eftersom de stŒr risken fšr befordran. Det framgŒr av allmŠnna rŠttsgrundsatser att be- fordran av meddelanden sker pŒ avsŠndarens risk. Vidare ifrŒgasŠtter Chalmers Konkurrensverkets berŠkningsmodell fšr upphandlingsskadeav- gifter och hur det aktuella beloppet faststŠllts. Chalmers motsŠtter sig Konkurrensverkets pŒstŒende att Chalmers gjort sig skyldig tiU en švertrŠ- delse av "normalgraden". UtifrŒn ovanstŒende resonemang klargšrs att Chalmers av misstag tecknat avtal inom avtalssparren och nŠr detta gjorts agerat fšr att minimera skadan. Det Šr en fšrmildrande omstŠndighet att Chalmers agerat som om avtalsspŠrr funnits trots att avtalet var tecknat. Sida 4 3749-14 24. APR. 2014 16:10 FšrvaltningsrŠtten GBG F…RVALTNINGSR€TTEN D O M I G…TEBORG DOMSK€L TillŠmpliga bestŠmmelser m.m. M. 3431 6 3749-14 Enligt 17 kap 1 € 1 p. LOU fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) om allmŠn fšrvaltningsdomstol i ett avgšrande som har vunnit laga kraft faststŠllt att ett avtal fŒr bestŒ, trots att det har slutits i strid med be- stŠmmelserna om avtalsspŠrr i 16 kap. 1,3 eller 8 €. Av 17 kap. 4 €fšrstastycket LOU framgŒr att upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 OOO kronor och hšgst 10 000 000 kronor. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet, BerŠkningen av kon- traktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 €€ eller 15 kap, 3 a € LOU, Enligt 15 kap, 3 a € LOU ska vŠrdet av ett kontrakt uppskattas till det to- tala belopp som ska betalas enligt kontraktet. En upphandling fŒr inte delas upp i syfte att kringgŒ bestŠmmelserna i denna lag. Vid berŠkningen ska options- och fšrlŠngningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Vid be- rŠkningen ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under rŠkenskapsŒret. Av 17 kap. 5 € LOU framgŒr att vid faststŠllande av upphandlingsskadeav- giftens storlek ska sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges, om det finns synnerliga skŠl. Avseende berŠkningen av avgiftens storlek framgŒr bl.a. fšljande av fšrar- betena (prop. 2009/10:180 s. 197 f.), Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsramar faststŠlla avgiftens storlek, Sankt- ionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskrŠckande. Ju allvarligare švertrŠdelsen Šr. desto hšgre belopp bšr avgiften faststŠllas till. Vid be- Sida 5 24. APP, 2014 16:11 FšrvaltningsrŠtten GBG NR. 3481 S. 7 F…RVALTNINGSRATTEN D O M I G…TEBORG dšmningen av švertrŠdelsens sankuonsvŠrde bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara, Ett oklart rŠttslŠge bšr pŒverka sanktionsvŠr- det sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. €ven fšrhŒllanden hos den upphandlande myndigheten bšr tillmŠtas betydelse vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet. Det kan exempelvis frŒn den upphandlande myndighetens sida vara frŒga om ett upprepat beteende i frŒga, om att inte iaktta avtals- spŠrren eller att fšreta otillŒtna direktupphandlingar. Ett sŒdant upprepat handlande bšr ses som en fšrsvŒrande omstŠndighet. 1 sŠllsynta fall, nŠr švertrŠdelsen fŒr anses ringa, bšr det kunna aktualiseras om nŒgon avgift šver huvud taget ska pŒfšras. FšrvaltningsrŠttens bedšmning FšrvaltningsrŠtten har i mŒl 6548-13 funnit att ett avtal mellan Chalmers och Mercus fŒr bestŒ trots att det slutits i strid med bestŠmmelserna om avtalsspŠrr. Avgšrandet har vunnit laga kraft. DŠrmed fšreligger fšrutsŠtt- ningarfšratt pŒfšra en upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska uppgŒ till mellan 10 000 kr och 10 000 000 kr. Avgiften fŒr dock inte šverstiga tio procent av kontrakts- vŠrdet. 1 mŒlet Šr ostridigt att kontraktvŠrdet Šr 1 400 000 kr. Vid faststŠl- lande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska sŠrskild hŠnsyn tas tiU hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. Iringafall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges, om det fmns synnerliga skŠl. Av utredningen i mŒlet framgŒr att Chalmers inte nŒtts av fšrvaltningsrŠt- tens meddelande att ansškan om šverpršvning lŠnmats in av Grolls pŒ grund av tekniska problem med faxmaskinen. Det finns inget som tyder pŒ att fšrvaltaingsrŠtien skulle ha fŒtt nŒgot felmeddelande eller att det aktu- ella meddelandet inte kommit fram. Det kan inte heller utlŠsas av fšrvalt- ningsrŠttens akt i mŒl nr 6548-13 att Chalmers skulle ha meddelat fšrvalt- ningsrŠtten att de hade tekniska problem med faxmaskinen. Sida 6 3749-14 24. APR, 2014 16:11 Forvaltningsratten GBG NR. 3481 F…RV AL TNINGSR€TTEN I G…TEBORG DOM Oaktat detta har dem fšrlŠngda avtalsspŠrren bšrjat lšpa nar ansškan kom in till fšrvaltningsrŠtten. Chalmers har haft mšjlighet att fšre kontrakts- skrivande kontrollera hosfšrvaltningsrŠttenom nŒgon ansškan om šver- pršvning av den aktuella upphandlingen lŠmnats in3 men har inte gjort det. I en situation nŠr Chalmers faxmaskin hade ett tekniskt fel hade det varit naturligt att kontrollera att inte en fšrlŠngd avtalsspŠrr gŠllde. Att Chal- mers haft tekniska problem med faxmaskinen kan dŠrfšr enligt fšrvalt- ningsrŠttens mening inte anses innebŠra att det skulle ršra sig om ett sŒdant ringa fall dŠr nŒgon avgift inte ska beslutas och inte heller att avgiften kan efterges pŒ grund av synnerliga skŠl, Konkurrensverkets berŠkningsgrun- der framstŒr i det aktuella fallet som vŠl avvŠgda och innebŠr inte en opro- portionerlig hšg avgift. Vad Chalmers anfšrt i mŒletfšranlederingen an- nan bedšmning. Mot denna bakgrund ska Konkurrensverkets ansškan bif- allas och upphandlingsskadeavgiften ska bestŠmmas till 28 000 kr. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV31…9/1B LOU) Fšredragande i mŒlet har varit Markus Zander. k?l 201 16: FšrvaltningsrŠtten GBG 3481 S. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Dea som vill švcrkkga fšrvaltcršgsrattens beslut skaskrivatillJCainmarratteni Gšteborg. Skrivelsen, sk* dock skickas ette* lŠmnas till šverklagandet ska ha koramit in till fŒivaltntagsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klagandeÈfickdel av beslutet Om beslutet hat meddelats -vid en muntlig fšrhandling, eller det vid cn sŒdan fšrhandling tar angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fox šverklagandet fšr offentlig part rŠknas M n den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller p i lšrdag, sšndag eller helgdag, midsomrfiarafton, julafton eller nyŒrsafton lŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta valdag. Fšr att ert šverklagande ska kunna tas upp i tammarrŠttenfordrasatt ptšvttmgstillstŒnd meddelas. KkxunarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om ull bostaden och, mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens atbetspkts ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr kkganden kan nas fšr delgivning. Om dessauppgifterharlŠmnatstidigareimŒlet - ochomdefortfarandeŠraktuella- behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer tOl arbetsplatsen och. mobfltdefotouramer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl ŒnmŠks till kammarrŠtten, 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift omfšrvaltningsrŠttensnamn, mfllnnmtncr samt dagen fšr beslutet, 3, de skŠl som kkganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvnmgstillstŒnd, 4. den&o€gŠvfowaltrm|^rŠttens dom/beslut som kkganden vill fŒ till StŒttd, ¥ 5, de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvdtningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet I ro£t om šverpršvning enligt kgen (2007:1091) om offentlig upphandling eller kgen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŠr avtal slutas innan tiden fšr šverkkgande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagat har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort inŒtet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut, I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart Ett šverkkgande av rattens avgšrande fŠr inte pršvas sedan avtal har slutits. FulktŠndig informationfinns-i 16 kapitlet i de ovan angivna kgama. Behšver Ni fler upplysningar om hut man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvalrningsrŠtten. 1. 2. 3, 4, detfinnsanledning att betvivla jškŠgketen av det slut som fštvaltmngstatceri har kommit till, det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit lill, det ar av vikt fši ledning av rŠttstulŠmpfitngen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet Om pršvafogstilMnd inte meddelas stŒr forv'ŠltdngaŠttcna besiat fast Det ar dŠrfšr viktigt att det Wart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr È a n anser att pršvningstillstand bšr meddeks. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens pcraonVšrgardsŠuOnSuummer, postadress, e-postadress och telefonnummer vMTi).