FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2020-03-09 Mål nr 952-19 E Sida 1 (18) Meddelad i Härnösand 1. Specialpedagogiska skolmyndigheten Box 1100 871 29 Härnösand 2. Cabonline Region Syd AB (tidigare Taxi Kurir i Malmö AB) Ombud för 2: advokaten Fredrik Winroth och advokaten Markus Garfve Advokatfirman Fylgia Box 55555 102 04 Stockholm SAKEN SÖKANDE Telepass AB, 556752-6966 Industrigatan 114 291 36 Kristianstad MOTPARTER 20 -03- 0 9 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 174509 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se ,vww.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BAKGRUND DOM Sida 2 952-19 Specialpedagogiska skolmyndigheten (skolmyndigheten) genomför en upp­ handling avseende elevresor till Östervångsskolan, dnr 2 STO-2018/573. Av tilldelningsbeslutet framgår att upphandlingen tilldelats Taxi Kurir i Malmö AB. Av tilldelningsbeslutet framgår även att totalt erhölls tre anbud varav samtliga gick vidare till utvärdering efter inledande kvalificeringsfas. Taxi Kurir i Malmö AB bedömdes uppfylla ställda krav och lämnade lägst pris. Telepass AB kom på andra plats. YRKANDEN M.M. Telepass AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsprövning genomförs varvid anbudet från Taxi Kurir i Malmö AB (Taxi Kurir) ska förkastas vid kvalifi­ ceringsfasen. Till stöd för sin talan anför Telepass i huvudsak följande. Upphandlingen avser elevresor till och från skolmyndighetens skola Öster­ vångsskolan i Lund och avtal tecknas med en leverantör som ansvarar för hela uppdraget under avtalstiden. Anbud ska lämnas elektroniskt och ett an­ tal obligatoriska krav ska uppfyllas av anbudsgivarna och därtill ska ett antal obligatoriska uppgifter lämnas. Med utgångspunkt från formuleringarna i förfrågningsunderlaget anser Telepass att Taxi Kurirs anbud uppvisar såd­ ana brister att det inte kan anses som ett giltigt anbud. Taxi Kurirs anbud uppfyller inte ska-kraven i upphandlingen gällande nedanstående stycken; Kundansvarig, Aberopande av andra företags kapacitet, Tillstånd, Avtalets undertecknande samt Sanningsförsäkran. Den upphandlande myndigheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Av likabehandlingsprincipen följer att anbud som inte uppfyller förfrågningsun­ derlagets obligatoriska krav ska förkastas och inte beaktas vid utvärde­ rmgen. Kundansvarig I förfrågningsunderlaget, punkt 1.1.2.1 anges att anbudsgivaren ska erbjuda FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Sida 3 DOM 952-19 en kundansvarig som ska vara kontaktperson och ytterst ansvarig för alla kontakter med skolmyndigheten och eventuella andra leverantörer. Vid be­ hov ska anbudsgivaren kunna erbjuda en ersättare. Kontaktpersonen ska ha kunskap och befogenhet att diskutera uppdraget med anledning av avtalet med skolmyndigheten. Kontaktpersonen ska i regel vara tillgänglig under kontorsarbetstid på telefon. Kontaktpersonen ska också kunna nås per e­ post. Anbudet ska innehålla namn, kontaktuppgifter samt kort yrkesbeskriv­ ning av den kundansvarige. Med anledning av att Taxi Kurir inte besvarat denna fråga i sitt anbud krä­ ver skolmyndigheten den 7 januari 20 I 9 att ett förtydligande görs. Taxi Ku­ rir svarar den 11 januari 2019 följande; "Då samma person är kundansvarig och ansvarigför personuppgiftshanteringen så återfinns detta i bilaga Per­ sonuppgifter på sidan 3. Kontaktperson är '. I Taxi Ku­ rirs anbud finns en bilaga som heter Personuppgift och i denna anges endast att kontaktperson är Såväl kontaktuppgifter som kort yrkesmässig beskrivning saknas vilket är ett ska-krav. Som kontaktperson för anbudet är det inte som är angiven utan en annan per- son. kontaktuppgifter framgår inte heller där. Såväl anbu- det som kompletteringen från Taxi Kurir saknar efterfrågade uppgifter om kundansvarig. Myndigheten har accepterat en helt ny uppgift där den "per­ sonuppgiftsansvarige" också ska anses vara "kundansvarig". Det är därmed inte fråga om ett förtydligande från Taxi Kurir utan om en otillåten komplet­ tering. Oavsett vilket saknas fortfarande den efterfrågade yrkesmässiga be­ skrivningen och kontaktuppgiftema för den kundansvarige. Taxi Kurir upp­ fyller därför inte detta ska-krav. Åberopande av andra företags kapacitet I förfrågningsunderlaget, punkt 1.1.4 anges att anbudsgivare kan åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Anbudsgi­ vare ska ange om så kommer att ske och i vilken omfattning. Anbudsgivaren ska tillhandahålla ett åtagande från företagen ifråga eller på annat sätt visa Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 952-19 att anbudsgivaren kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontrak­ ten ska fullgöras. Ytterligare uppgifter ska kunna lämnas på förekommen anledning. Anbudsgivaren har huvudansvaret för att samtliga krav enligt detta upphandlingsdokument med tillhörande bilagor efterlevs. Eventuellt åberopande enligt ovan ska bifogas anbudet. Taxi Kurir har skickat in åtagande från fem företag. Det framgår dock inte vilken del av avtalet eller i vilken omfattning avtalet ska utföras av dessa fö­ retag. Skolmyndigheten konstaterade att fyra av de fem företagen inte upp­ fyller de krav som ställs med anledning av bl.a. låg kreditvärdighet och rest­ förda skatter och avgifter hos Kronofogden. Den 15 januari 2019 skickade skolmyndigheten ett krav på förtydligande gällande hur Taxi Kurir ska han­ tera situationen med de underentreprenörer som inte uppfyller ska- kraven i upphandlingen. Något krav på förtydligande när det gäller på vilket sätt dessa ska bidra till avtalets fullföljande ställdes inte. Skolmyndigheten öns­ kade svar senast den 18 januari 2019. Taxi Kurir svarade först den 6 februari 2019 att i den löpande uppföljning som sker kommer de underleverantörer som inte uppfyller kraven att inte ta fortsätta köra de uppdrag där kraven finns samt att vid händelse att det in­ träffar finns det över 200 underleverantörer som står på kö för att utföra uppdrag vilka Taxi Kurir kan ansöka hos uppdragsgivaren om att ta byta till. I svaret från Taxi Kurir framgår att bolaget inte har för avsikt att ersätta de underleverantörer som inte uppfyller ska-kravet eftersom deras brister inte har upptäckts i den interna uppföljningen, utan detta upptäcktes av skolmyn­ digheten. Taxi Kurir åberopar inte heller några andra företags kapacitet. De över 200 underleverantörer som Taxi Kurir hänvisar till namnges inte i an­ budet varför någon kontroll om de uppfyller ska-kraven inte kan göras. Det bör särskilt noteras att det inte här diskuteras vilka underleverantörer som I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 952-19 I HÄRNÖSAND Taxi Kurir avser att anlita för verksamheten, utan vilka företag vars kapa­ citet Taxi Kurir åberopar i upphandlingen. Den åberopade kapaciteten i Taxi Kurirs anbud saknas då underleverantörerna inte uppfyller ställda ska-krav. Tillstånd att utöva yrkesmässig persontrafik I förfrågningsunderlaget, punkt l .1.5 anges att anbudsgivaren ska ha av Transportstyrelsen godkänt tillstånd att utöva yrkesmässig persontrafik och att styrkt kopia på intyget ska bifogas anbudet. Det är i målet ostridigt att Taxi Kurir inte har bifogat någon sådan handling. Taxi Kurirs anbud inne­ håller inte heller något bevis för att bolaget har trafiktillstånd. De trafiktill­ stånd som har bifogats för underentreprenörerna är i fyra fall inte styrkta. När det gäller det trafiktillstånd som är styrkt så avser det en entreprenör som inte uppfyller övriga ska-krav och kan därmed inte anses relevant i denna upphandling. Skolmyndigheten har godtagit underleverantörs trafik­ tillstånd som bevis. Det följer av 14 kap. 6 § första stycket jämförd med 2 § punkten 2 LOU att anbudsgivare överhuvudtaget inte tillåts åberopa annans kapacitet i fråga om sådan behörighet att utöva viss verksamhet som följer av trafiktillstånd. De företag vars trafiktillstånd åberopas är i samtliga falt utom ett diskvalificerade som underleverantörer och har avförts från upp­ handlingen. Taxi Kurirs anbud uppfyller därmed inte detta ska-krav. I Tele­ pass anbud finns bifogat en bestyrkt kopia av Transportstyrelsens beslut av­ seende trafiktillstånd för Telepass vilken godkänts av skolmyndigheten. Anbudets undertecknande I bilaga I -Anbudsformulär framgår att anbudet ska undertecknas av behö­ rig firmatecknare. Enligt Taxi Kurirs bolagsordning så tecknas firman av styrelsen alternativt av i förening med en av ledamöterna. Även två ledamöter i förening kan teckna firman. Verkställande direktören tecknar firman enbart för löpande förvaltningsåtgärder, vilket underteck­ nande av anbud inte kan anses vara. Av kammarrättspraxis följer att ett bo- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 952-19 I HÄRNÖSAND lags verkställande direktör inte har behörighet att underteckna anbud av ak- tuellt slag. har inte heller ensam firmateckningsrätt. Taxi Kurir uppfyller inte detta ska-krav. Sanningsförsäkran I förfrågningsunderlaget ställs samma krav på undertecknande av Sannings­ försäkran som för Anbudets undertec-knande (punkten 1.8). Samma brister finns i Taxi Kurirs anbud avseende Sanningsförsäkran som i Anbudets un­ dertecknande. Taxi Kurir uppfyller därför inte detta ska-krav. Mot bakgrund av ovanstående skulle Taxi Kurirs anbud inte ha utvärderats då anbudet inte varit kvalificerat för utvärdering eftersom det inte uppfyller flera av de angivna ska-kraven. Inte heller efter att Taxi Kurir fatt möjlighet att komma in med föt1ydliganden, vilka i vissa fall varit otillåtna komplette­ ringar, uppfyller bolaget ställda krav. Genom att Taxi Kurirs anbud ändå har prövats och antagits har likabehandlingsprincipen trätts förnär. Telepass har lidit skada till följd av den felaktigt utförda kvalificeringen och därmed utvärderingen i upphandlingen. Telepass placerades på andra plats i utvärderingen. Vid kon-eh tillämpning av LOU hade Telepass antagits som leverantör för uppdraget. Skolmyndigheten motsätter sig delvis det som Telepass begär i sin ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Kundansvarig Skolmyndigheten begärde in ett fö11ydligande eftersom uppgiften inte tyd­ ligt framgick i anbudet. Detta förtydligades av anbudsgivaren med att kund­ ansvarig var densamma som angivits som personuppgiftsansvarig, dvs. - Skolmyndigheten valde att godta detta eftersom såväl namn som roll i företaget framgick av svaret. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 952-19 Aberopande av andra företags kapacitet Anbudsgivaren har i anbudet redovisat underskrivna åtaganden som enligt skolmyndigheten utgör tillräckliga bevis för att nödvändiga resurser ställts till förfogande för att genomföra uppdraget. De brister hos vissa av underle­ verantörerna som konstaterades vid kvalificeringen var av sådan art att an­ budsgivaren inbjöds att yttra sig. Anbudsgivarens yttrande över detta god­ togs av skolmyndigheten eftersom några tydliga krav på underleverantör inte ställdes i förfrågningsunderlaget och ingen uteslutningsgrund fanns en­ ligt 13 kap. 1-3 §§ LOU. Tillstånd att utöva yrkesmässig persontrafik I respektive underleverantörs åtagande bifogades för samtliga en kopia av trafiktillstånd vilket skolmyndigheten godtagit som bevis. Vid förnyad granskning konstaterar skolmyndigheten att de inlämnade uppgifterna inte helt uppfyller de krav på taxitrafiktillstånd som föijer av 2 kap. 9 § taxitra­ fikförordningen. Det kan i sammanhanget ifrågasättas om det dokument som lämnats i Telepass anbud helt uppfyller kraven eftersom det avser "Omprövning av beslut om taxitrafiktillstånd vad avser prövade personer" och till sitt innehåll inte helt uppfyller kravet i nämnda bestämmelse. Skol­ myndigheten har dock valt att godta även detta. Telepass har emellertid inte ens påstått att Taxi Kurir skulle sakna tillstånd att utöva yrkesmässig trafik. Eftersom kravet således inte är ett krav på själva tjänsten, utan ett krav på hur ett visst förhållande ska styrkas, bör Taxi Kurirs anbud inte förkastas på denna grund. Anbudets undertecknande och Sanningsförsäkran Av kammarrättspraxis föijer att en verkställande direktör som var firmateck­ nare för ett bolag beträffande åtgärder inom den löpande förvaltningen var behörig att underteckna ett anbud i en offentlig upphandling då kontraktets värde motsvarade ca tio procent av bolagets omsättning och bolaget tidigare hade levererat liknande tjänster åt samma myndighet. Samma slutsats har I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 8 952-19 kommit till uttryck när åtgärden att underteckna ett anbud i en offentlig upp­ handling inte med hänsyn till omfattningen och arten av bolagets verksam­ het bedömdes vara a v osedvanlig beskaffenhet eller av stor betydelse för bo­ laget. Åtgärden att underteckna anbudet rymdes i den verkställande direktö­ rens löpande förvaltning varmed denne hade behörighet att underteckna an­ budet. Anbudsformuläret och därmed även Sanningsförsäkran har i nuvarande upp­ handling undertecknats av verkställande direktören vilken enligt bolagsord­ ningen har rätt att teckna firma för löpande förvaltningsåtgärder. Taxi Kurir hade en omsättning på 233 317 tkr för år 2017. Samma år omfattade det uppdrag som nu är i fråga transporter till ett värde om ca 8 353 tkr. Värdet av kontraktet utgjorde år 2017 mindre än fyra procent av Taxi Kurirs årliga omsättning. Taxi Kurir har utfört liknande tjänster åt myndigheten eftersom Taxi Kurir tidigare hade det uppdrag som nu åter upphandlas. Skolmyndig­ heten bedömer därvid att undertecknandet av anbudet faller inom ramen för löpande förvaltningsåtgärd varför således varit be- hörig att underteckna anbudet. Taxi Kurir AB (numera Cabonline Region Syd AB) har beretts tillfälle att yttra sig över ansökan och har anfört bl.a. följande. Någon grund för att förkasta Taxi Kurirs anbud finns inte. Processramen i målet är inte begränsad till huruvida den vinnande leverantörens anbud ska förkasta eller inte utan processen kan även inkludera en prövning av huruvida den klagande leverantörens anbud uppfyller uppställda obligato­ riska krav. Kundansvarig Den aktuella punkten 1.1.2.1 i förfrågningsunderlaget innehåller inget krav om var uppgifterna ska anges, bara att de ska ingå i anbudet. Punkten inne- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 952-19 håller inte heller något krav på hur den yrkesmässiga beskrivningen ska ut­ formas, utöver att den ska vara kort. Kontaktuppgifter till framgår tydligt av registreringsbeviset. Åberopande av andra företags kapacitet Av punkten 1.1.4 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare kan åberopa andra foretags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Taxi Kurir har bilagt fem stycken åberopade företag till sitt anbud. Enligt det återgivna kravet ska anbudsgivaren ange om och i vilken omfattning åberopandet görs. Av de intyg som Taxi Kurir har bifogat framgår att hela underleverantörens kapacitet ska stå till bolagets förfogande. I det taxitrafik­ tillstånd som bifogats till åberopade företag framgår även hur många fordon underleverantören ställer till sitt förfogande. Omfattningen är alltså klart a n ­ given i enlighet med kravställningen. Telepass har i sitt anbud inte själva återgett i vilken omfattning underleverantörer åberopas. Taxi Kurir bestrider påståendet att de åberopade underleverantörerna inte uppfyller samtliga ob­ ligatoriska krav i upphandlingen. Eftersom förfrågningsunderlaget endast ställer krav på att anbudsgivaren efterlever samtliga krav enligt upphand­ lingsdokumentet kan inte eventuella avvikelser från kravuppfyllnad hos un­ derleverantörema resultera i att anbudet förkastas. Taxi Kurir uppfyller samtliga krav enligt den aktuella punkten. Telepass anbud uppfyller dock inte kravet. För det fall att en eventuell brist i angiven omfattning ska ligga Taxi Kurir till last så följer det av likabehandlingsprincipen att samma strikta bedömning av kravet ska göras gällande Telepass vilket måste resul­ tera i att Telepass inte lidit någon skada. Tillstånd att utöva yrkesmässig persontrafik I punkten I .1.5 i förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska ha godkänt tillstånd att bedriva yrkesmässig trafik. För att efterleva kravet har Taxi Kurir åberopat underleverantörernas taxitrafiktillstånd. Taxitrafiktill­ stånden har bifogats till de intyg som undertecknats av företrädare för un- I HÄRNÖSAND Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 952-19