( MannheimerSwartlingAdvokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Karlstads kommun Upphandlingsenheten 651 84Karlstad SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -04- 1 0 Avd Dnr KSnr Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !KARLSTAD 2013-04-04 Meddelad iKarlstad SÖKANDE TunstallAB, 556135 -1197 Box 9028 200 39 Malmö Mål nr 4808-12 E Sida1(7) Ombud: Jur.kand. Daniel Björklund, advokatenTomasKjellgren och jur.kand. CarlLundeholm ( Överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Med delvisbifall tillTunstallAB:s ansökan beslutarförvaltningsrätten att upphandlingen ska rättas på så sätt att denfår avslutasförst efter ny utvärde­ ring, som åtminstone ska omfatta ny poängbedömning av leverantörenPho­ niroSystems anbud ifråga om batteriför larmknapp. Dok.Id 82415 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ( ( Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4808-12 E I KARLSTAD 2013-04-04 BAKGRUND OCH YRKANDEN m.m. Karlstads kommun har inlett en offentlig upphandling avseende "Trygg­ hetslarmPelargården", dnrVON-2012-277 . Av tilldelningsbeslut den5 november2012 framgår att leverantörenPhoniroSystems(härefterPho­ niro) lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och därför antagits som leverantör. TunstallAB(härefterTunstall) yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingenfår avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att ny utvär­ dering vidtagits. Tunstall anför följande. Vinnande anbuds kvalitetspoäng Beträffande möjligheten till byte av batteri i larmknapp har den vin­ nande anbudsgivarenPhoniro angett följande. 1 4 . Batteri för larmknapp(går ej att byta ut själv) Det framgår således tydligt avPhoniros anbud att personalen saknar möjlighet att på egen hand utföra batteribyte i offererad larmknapp. Trots det ovan sagda har kommunen tilldelatPhoniro tre poäng avse­ ende underkriterilllil m 4 Batteribyte i larmknapp. Detfår anses up­ penbart orimligt attPhoniro erhåller sfpass hög kvalitetspoäng trots att bolaget inte tillhandahåller den efterfrågadefunktionen. Rättelig­ en skaPhoniros anbud, i enlighet med vad som angetts i de administ­ rativa föreskrifterna erhålla minsta möjliga poäng för aktuellt utvär­ deringskriterium.Då kommunen tilldelatPhoniro3 kvalitetspoäng trots att stöd härför saknats i förfrågningsunderlaget är det uppenbart att kommunens utvärdering avPhoniros anbud inte skett i enlighet med transparens- och likabehandlingsprincipema. Tunstalls anbuds kvalitetspoäng Den avTunstall offererade handenhetenCOBS3110 har ex akt lika stor display som den handenhet som offererats avPhoniro(Ascom D62) ochnågonannanskillnadsåvittavseraktuelltunderkriterium föreligger inte heller. Trots detta harTunstalls anbud tilldelats3 po­ äng i detta avseende samtidigt somPhoniro erhållit max imalt poäng. ( Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4808 -12 E I KARLSTAD 2013-04-04 Skada Phoniro erhöll en totalpoäng om 8 ,54 poäng ochTunstall kom på andra plats med8 ,50 poäng.HadeTunstall erhå llit ytterligare 1 kva­ litetspoäng eller hadePhoniro tilldelats1 poäng mindre hadeTunstall haft högsta totalpoäng och tilldelats kontrakt.Till följd av att kom­ munen överträttLOU harTunstall följaktligen lidit skada. Kommunen bestrider bifall tillTunstalls ansökan och anför bl. a. följande. Vinnande anbuds kvalitetspoäng Det är i och för sig riktigt att den larmknapp som vinnande anbuds­ givare offererat inte medger att personalen själva kan byta batteri. Vinnande anbudsgivare har emellertid angett att livslängden för bat­ terierna ärfem å r, vilket är lika med eller längre än larmknappens livslängd.Med tanke på batteriets livslängdfinnsdet så ledes inget behov av att personalen själv ska kunna byta batterier. Den omstän­ digheten att batteriets livslängd kunde vara lika lå ng som själva larmknappens livslängd förbiså gs av kommunen vid upprättandet av förfrå gningsunderlaget. Med hänsyn till detta var det rimligt att å sätta vinnande anbudsgivare3 poäng i denna del. I vissa fall kan man dock tänka sig att detfinns behov av att kunna byta batterier själv, ex empelvis vid hög användningsgrad där batteri­ erna i larmknappen tar slut inom ex empelvisfem å r. Av denna an­ ledning har kommunen ansett det lämpligt att tilldela en högre poäng för möjligheten att byta batterier själv. I sammanhanget ska det dock beaktas att den vinnande anbudsgivar en har gar anterat att larmknap­ pensfunktionhå ller ifemår. För detfallett batteribyte är nödvändigt omfattas detta av garantin. Tunstalls anbuds kvalitetspoäng Det är inte storleken som utvärderas utan läsbarheten och synligheten i displayen. Vid en anbudspresentationfick anbudsgivama möjlig­ heten att förevisa sina produkter. Kommunens utvärderingsgrupp fann vid det tillfället att displayen på vinnande anbudsgivares pro­ dukt var nå got bättre eftersom den tydligast visade bokstäver och siffror. Härtill kommer att ljusstyrkan upplevdes som bättre. Ljus­ styrkan i displayen är av stor vikt för personalen som ska använda handenheterna och då framförallt nattetid. Detta medförde attTun­ stall erhöll en nå got lägre poäng. ( ( ( Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4808-12 E 2013-04-04 Tunstall har i svar tillagt bl.a. följande. Vinnande anbuds kvalitetspoäng E n lannknapp som inte medger nå gon möjlighet för personalen att byta batteri borde utifrån kravets lydelse rimligen tilldelas lägsta möjliga poäng. Att tilldela en lösning som inte medger att personalen byter batterier, näst högsta poäng baserat på batteriets livslängd och garanti, dvs. helt andra faktorer som inte på nå got sätt omfattas av kravställningen i förfrå gningsunderlaget är inte förenligt med trans­ parens- och likabehandlingsprinciperna. Tunstalls anbuds kvalitetspoäng Det finns inte nå got i handenheternas tekniska specifikationer eller grafiska design som motiverar en poängskillnad så vitt avser läsbarhet och synlighet. I sitt yttrande hänvisar kommunen till rent subjektiva bedömningar. Detta kan inte anses vara förenligt med principerna om transparens och likabehandling. Det sagda gäller i synnerhet då be­ dömningen inte vinner nå got som helst stöd i de konkreta omstän­ digheterna, dvs. de tekniska specifikationerna eller den grafiska de­ signen. COBS3110 har en stor tydlig display med65 000 färger och tydliga knappar. Larm och meddelanden prioriteras och sorteras efter färg i statuslista meddet mest akuta larmet överst och ger på så sätt en tyd­ lig, snabb och lättöverskå dlig vy. Det finns möjlighet att justera tex t­ storleken iCOBS3110 för på så sätt förbättra läsbarheten och göra larmlistan tydligare. Det bör även på pekas att omPhoniros handen­ het vinklas cirka30 grader så "slocknar" displayen, dvs. otydligheten i displayen blir så stor att man inte kan tyda displayinformationen. Detta inträffar inte när man positionerarCOBS3110 i samma vinkel. Kommunens motivering sskyldighet Kommunens motivering till poängsättningen är ytterst knapphändig. Protokoll med motivering bör rimligen ha upprättats i samband med anbudspresentationen. Kommunen har härefter tillagt bl. a. följande. Tunstalls anbuds kvalitetspoäng Det är inte enbart de tekniska specifikationerna som avgör hur en skärm uppfattas.Vad gäller ex empelvis datorskärmar kan dessa upp­ levas som helt olika ur ett tydlighetsperspektiv trots identiska tek­ niska specifikationer. lKARLSTAD ( ( ( Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4808-1 2 E 2013 -04-04 Kommunens motivering sskyldig het Tunstall har efterfrågat ett protokoll från anbudspresentationen. Nå­ got sådant protokoll finns inte upprättat varför det inte kan ges in till förvaltningsrätten.Resultatet av utvärderingenframgår av tilldel­ ningsbeslutet. Tunstall har härefter tillagt huvudsakligen följande. Kommunens motivering sskyldighet E n upphandlande myndighet är skyldig att presentera en tydlig dokumentation av hur utvär deringen av inkomna anbud har gått till. Sådant krav på transparensfår anses vara än mer betydande i de fall då det är fråga om subjektiva utvärderingskriterier som det nu aktu­ ella kriteriet rörande displayensfunktion. Det står nu även klart att kommunen inte heller upprättat några pro­ tokoll med motiveringar vid utvärderingen av displayensfunktion. E tt sådant handlande, där den upphandlande myndigheten inte kan redovisa vilka överväganden som genererat en viss given poäng, på­ visar att utvärderingen skett med ett stort mått av godtycklighet vil­ ket inte kan anses förenligt med principerna om likabehandling och transparens. DOMSKÄL Enligt1 kap.9§LOUskaupphandlandemyndigheterbehandlaleverantö­ rer på ett likvär digt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. E nligt 1 6 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att denfår avslutas först sedan rättelse hargjorts om den upphand­ landemyndighetenharbrutitmotdegrundläggandeprincipernai1 kap.9 § eller någonannan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att le­ verantören har lidit eller kan komma att lida skada. ,I KARLSTAD ( ( ( ( Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4808-12 E 2013 -04-04 Vinnande anbuds kvalitetspoäng Phoniro har i ett dokumentför prisuppgifter som bifogats bolagets anbud angett att batterietför den larmknapp som upphandlingen avser "gå r ej att byta ut själv".Av punktenAFB.52 i de administrativaföreskrifterna fram­ gå r att kvalitet, ifrå ga om batteribyte i larmknapp, definieras sompersona­ lens möjlighet att byta batteri i larmknappen. AttPhoniro å satts ett utvär­ deringsvärde om tre av max imaltfyra poäng framstå r mot denna bakgrund som oförenligt med de administrativaföreskrifterna iförfrå gningsunderla­ get, och därmed mot principen om likabehandling. Somförfrå gningsun­ derlaget är utformat kan det kommunen anfört om batteriets livslängd och garantier inte ges nå gon avgörande vikt vid poängsättningen avPhoniros anbud. Poängsättningen stå rföljaktligen i strid med upphandlingslagstift­ ningen. Tunstalls anbuds kvalitetspoäng Av den sammanställning kommunen upprättat avseende poängbedömning av kvalitet framgår attPhoniro å sattsfyra poängförhandenhet medan Tunstallför samma bedömningsgrund å satts tre poäng. Av punkten AFB.52 i de administrativaföreskrifterna framgår att kvalitet, i relevant avseende, definieras somläsbarhet och synlighet i display på handenhet. E nligtförvaltningsrättens uppfattning är det ofrå nkomligt att en poängsätt­ ning utifrån detta kvalitetskrav inrymmer en viss subjektiv bedömning. Även med beaktande vadTunstall anfört rörande vissa tekniska data och i övrigt saknas tillräckliga skäl att ifrå gasätta kommunens poängsättning i denna del. Kommunens motivering sskyldig het Som utgå ngspunkt gäller att den upphandlande myndigheten ska underrätta anbudsgivarna om det beslut som fattats om att tilldela ett kontrakt och om skälenför beslutet. Om ett anbud antagits på den grunden att det varit det I KARLSTAD ( ( Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4808-12 E 2013-04-04 ekonomiskt mest fördelaktiga bör det redovisas vilka omständigheter som den upphandlande myndigheten tagit hänsyn tillGfr prop. 2001/02:142 s. 97) . Som bilaga till kommunens tilldelningsbeslutfinns en sammanställning av den poängsättning somgjorts avseende kvalitet.Med utgångspunkt i för­ frågningsunderlaget går det därför att utläsa vilka omständigheter kommu­ nen tagit hänsyn till vid bedömningen av handenhetens kvalitet.Vid dessa förhållandenfår tilldelningsbeslutet anses uppfylla det krav som uppställts på motiveringsskyldighet. Vidare följer det inte någon skyldighet av upp­ handlingslagstiftningen att protokollföra den motivering som legat till grund för poängsättningen av enhetens kvalitet. Skada Förvaltningsrätten har inte godtagit den poängsättning kommunengjort ifråga om batteri förPhoniros handenhet. Med hänsyn till att skillnaden mellanPhoniros ochTunstalls slutpoäng varit liten är det möjligt att po­ ängsättningen av batteri varit av avgörande betydelse, och attTunstall därmed riskerat att lida skada. Tunstalls ansökan ska därför bifallas såtill­ vida att utvär deringen ska göras om i var t fall beträffande denna poäng­ sättning. Detfår ankomma på kommunen att bestämma om detfinns an­ ledning att ompröva även annat i utvärderingen. AGAR, se bilaga(DV3109/1 B) . le har föredragits av beredningsjuristenHenrikMelin. ,!KARLSTAD