FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I LULEÅ 2016-08-30 1328-16 Sida 1 (9) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Luleå Järva Tolk och Översättningsservice Aktiebolag, 556613-1792 Norgegatan 1 164 32 Kista Ombud: Advokat Erik Olsson Advokatfirman Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm MOTPART Kiruna kommun 981 85 Kiruna SAKEN KONKURRENSVERKET 2016 -09- 0 1 .... Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 78773 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1328-16 2016-08-30 I LULEÅ BAKGRUND Kiruna kommun (Kommunen) har genom förenklat förfarande upphandlat "ramavtal tolktjänster". Enligt tilldelningsbeslutet den 10 juni 2016 har Kommunen beslutat att tilldela upphandlingen till Språkservice Sverige AB (Språkservice). Järva Tolk och Översättningsservice Aktiebolag (Bolaget) var en av fem anbudsgivare och hamnade på femte plats av inkomna anbud vid utvärderingen. VAD PARTERNA FRAMFÖR Vad Bolaget framför Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att ny utvärdering av anbuden genomförs, utan beaktande av anbudet från Språk­ service. Till stöd för sin talan anför Bolaget sammanfattningsvis följande. Kommunen har antagit Språkservices anbud trots att anbudet inte uppfyller upphandlingens obligatoriska krav. Bolaget lider eller riskerar i vart fall att lida skada av Kommunens agerande, då Bolaget gått miste om möjligheten att tilldelas ramavtal. Av tilldelningsbeslutet framgår att Bolaget erhöll den näst högsta utvärderingspoängen. Näst efter Språkservice. Anbudet från Språkservice ansågs vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, varför Kommunen beslutade att tilldela ramavtalet till Språkservice. Språkservices anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav i upphand­ lingen. Det är enligt avsnitt 1. 2 i förfrågningsunderlaget ett obligatoriskt krav att ge in en komplett ifylld svarsbilaga. Språkservice har varken fyllt i Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1328-16 2016-08-30 rutanför F-skatt eller rutan för A-skatt. Uppgiften är väsentlig då det påver­ kar om uppdragsgivaren ska betala skatter och sociala avgifter på ersätt­ ningen. Exempelvis så erhålls inte F-skatt automatisk för någon associat­ ionstyp, utan endast efter ansökan. Registrering för F-skatt kan dessutom återkallas. Uppgiften om F-skatt saknas helt i Språkservices anbud och är således inte en sådan befintlig uppgift som kan kompletteras eller förtydli­ gas inom ramen för 9 kap. 8 § LOU. Av EU-domstolens mål C-27/15 samt Högsta förvaltningsdomstolen domar i mål nr 555-15 och 2691-15 följer att en upphandlande myndighet strängt måste följa alla obligatoriska krav som uppställs och att det i princip inte är möjligt att godta ett anbuds om uppvisar någon brist i förhållande till ett visst krav. Språkservice har inte inkommit med en komplett svarsbilaga och uppfyller därmed inte kravet i förfrågningsunderlaget. Anbudet borde rätte­ ligen ha förkastats. Kommunen har genom att anta anbudet brutit mot principerna om likabe­ handling och transparens. Eftersom överträdelserna inte rör upphandlingens konkurrensuppsökande är det tillräckligt att upphandlingen rättas. Vad Kommunen framför K�mmunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och framför sammanfattningsvis följande. Vid anbudsöppningen och kvalificeringen upptäckte Kommunen ett antal avvikelser i de olika anbuden. Några av avvikelserna föranledde att Kom­ munen begärde in förtydligande alt. komplettering från de olika anbudsgi­ vama (Bolaget, Enlace och Inspirera). Bolaget ombads komplettera sitt an­ bud med antingen fullmakt som styrker anbudsundertecknarens behörighet ILULEÅ Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1328-16 I LULEÅ 2016-08-30 att företräda bolaget eller någon av firmatecknarnas underskrift på sidan av anbudsformuläret. Även Enlace och Inspirera ombads att komplettera sina respektive anbud med underskrift av firmatecknare eller behörig företrädare. Enlace och In­ spirera ombads också att komplettera sina anbud med förtydligande av till­ gången till tolk i de olika angivna språken samt förtydligande av angivna referenser och förmedlingsavgiften. Kommunen bedömde att dessa kompletteringar och förtydliganden kunde göras utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Kommunen bedömde vidare att de efterfrågade uppgifterna var nödvändiga för kvalifi­ ceringen och utvärderingen av anbuden. Att inte begära komplettering eller förtydligande och i stället utesluta an­ budsgivarna hade enligt Kommunens mening varit oproportionerligt och konkurrensbegränsande. Kommunen konstaterade ytterligare vidare tre avvikelser men Kommunen valde att inte efterfråga komplettering gällande dessa. 1. Språkservice hade inte uppgett om företaget var registrerad för F-skatt eller A-skatt. 2. Bolaget hade inte lämnat någon uppgift om plusgiro- eller postgironummer. 3. En­ lace hade heller inte lämnat någon uppgift om plusgiro- eller postgironum­ mer. Dessa tre avvikelser bedömde Kommunen som betydelselösa för kvalifice­ ring och utvärdering. Uppgiften om F-skatt för Språkservice hade Kommu­ nen tillgång till, Kommunen får uppgiften per automatik i samband med den kontroll hos Skatteverket som Kommunen alltid gör i kvalificeringsfasen vid sina upphandlingar. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1328-16 2016-08-30 Det var ett tydligt obligatoriskt krav i upphandlingen att anbudsgivare ska vara registrerade för F-skatt. Kravet ansågs uppfyllt efter svaret från Skatte­ verket. Uppgifterna om bank- och postgironummer är intressanta först i skedet då avtal tecknats med en leverantör och dess uppgifter ska registreras i Kom­ munens leverantörsregister. Om Kommunen valt en mer strikt linje, såsom Bolaget förespråkar, hade Bolagets, Språkservices samt Enlaces anbud uteslutits eftersom dessa inte bifogat komplett ifyllda svarsbilagor. Kommunen har dock valt en mindre strikt och konkurrensbegränsande linje i samband med anbudsöppning och kvalificering. Kommunens inställning är att ingen av de tre senast uppräknade bristerna på något sätt haft inverkan på utvärderingen av anbuden. I det fallet att förvaltningsrätten beslutar enligt Bolagets yrkande utesluts tre anbudsgivare. Detta skulle innebära att Kommunen inte kan anta något av de två ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Bolaget kan mot denna bak­ grund inte anses lida någon skada på grund av Kommunens agerande. Vad Bolaget vidare framför Kommunenes begäran om komplettering från Enlace och Inspirera har inte varit tillåten. En upphandlande myndighet får enligt 9 kap. 8 § LOU tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller något annat uppen­ bart fel i anbudet. En sådan begäran får göras, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får även begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som avses i 10 och 11 kap. LOU. ILULEÅ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1328-16 I LULEÅ 2016-08-30 Enligt kammarrätternas praxis får obligatoriska uppgifter som helt uteläm­ nats i anbudet inte kompletteras, Kammarrätten i Stockholm mål nr 7137-10 och Kammarrätten i Sundsvall mål nr 1220-13. Komplettering får inte ske på så vis att en anbudsgivare ges möjlighet att tillföra sitt anbud nya uppgif­ ter. Kompletteringen får således endast ske under förutsättning att det före­ ligger uppenbara felskrivningar eller annat uppenbart fel i de redan lämnade uppgifterna. Kommunens begäran om att Enlace och Inspirera ska komplettera sina an­ bud avseende tillgången till tolk på de i upphandlingen angivna språken och avseende angivna referenser och förmedlingsavgiften kan mycket väl utgöra en otillåten komplettering eftersom den tillfört uppgifter vilka tidigare inte förekommit i anbuden. Eftersom såväl Enlace som Inspirera har fått lägre utvärderingspoäng än Bolaget och därmed inte kan komma i fråga för till­ delning, avstår Bolaget från att rikta invändning mot dessa kompletteringar. Bolaget vill understryka att upphandlingen inte innehöll något krav på att behörigheten hos den som undertecknade anbudet skulle vara styrkt med fullmakt redan vid anbudets inlämnande. Bolagets anbud har således kom­ pletteras i enlighet med LOU. Det stämmer att Bolaget inte har lämnat in något plusgironummer, detta eftersom Bolaget endast har bankgironummer. I svarsbilagan finns en ruta för plusgironummer och en ruta för bankgironummer. Dessa måste uppfattas som alternativa på så sätt att den som har ett plusgironummer ska anger det och den som har ett bankgironummer anger det. Denna omständighet kan inte likställas med att Språkservice inte har angett att de har F-skattesedel och inkommer med en korrekt ifylld svarsbilaga. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1328-16 2016-08-30 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Vad målet gäller Frågan i målet är om Kommunen brutit mot de allmänna principerna för offentlig upphandling när den godtagit Språkservices anbud. Rättslig reglering m.m. I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke dis­ kriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräk­ ning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enligt andra stycket första meningen får myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om den kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upp­ handling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunnat komma att lida skada. I 16 kap. 6 § LOU stadgas att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. ILULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2016-08-30 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Val av bestämmelser Vid beräkning av värdet av ett kontrakt ska det totala belopp som ska beta­ las uppskattas. Vid beräkning ska options- och förlängningsklausuler beräk­ nas som om de utnyttjas. I förfrågningsunderlaget punkt 1.9 har Kommunen uppgett att tolktjänster tidigare avropats för i genomsnitt 250 000 kronor årligen, dock med relativt stora variationer. Enligt 1.8 är avtalstiden två år med möjlighet till förläng­ ning om ettårsperioder vid två tillfällen. Sammanlagt kan avtalet således komma att gälla fyra år. Det totala värdet av avtalet uppgår således uppskattningsvis till en miljon kronor. Tröskelvärdet för offentliga upphandlingar, för kommuner från och med den 1 januari 2016, är 1 910 323 kronor. Upphandlingen understiger således tröskelvärdet för kommuner varför be­ stämmelserna i 15 kap. LOU är tillämpliga. Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har begärt in uppgifter från Skatteverket och förvaltningsrätten konstaterar att sådana myndighetsuppgifter i sig inte påverkar innehållet i anbudsansökan eller anbudet. Uppgifterna har funnits tillgängliga hos Skat­ teverket redan innan anbudstiden gick ut. Sida 8 1328-16 !LULEÅ Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1328-16 2016-08-30 I förfrågningsunderlagets punkt 1.2 anges anbudsgivare ska inneha F­ skattebevis samt vara momsregistrerad. Vidare att svarsbilagan ska vara komplett ifylld. Sist under punkten anges att uppgifter från Skatteverket och Kronofogdemyndigheten kommer att inhämtas. Kommunen har som framgår av förfrågningsunderlaget uppgett att uppgifter från Skatteverket kommer att inhämtas. Det är uppenbart att de uppgifter som inhämtas även skulle avse hur leverantören beskattas. Redan mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att Kommunen inte har brutit mot LOU och dess bakomliggande principer när uppgift om skatteregistrering inhäm­ tades från Skatteverket. Att Språkservice inte har fyllt i uppgiften om före­ taget innehar A- eller F-skatt i svarsbilagan saknar därför helt betydelse och en uteslutning av Språkservices anbud på denna grund hade varit i strid med proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten noterar därtill att det i 10 kap. 4 § LOU ställs krav på att den upphandlande myndigheten ska inhämta uppgifter från berörd myndig­ het i fråga om socialförsäkringsavgifter eller skatt i Sverige. Vad Bolaget har fram.rörts innebär inte att de gjort sannolikt att kommunen brutit mot LOU eller mot unionsrätten. Ansökan om överprövning ska av­ slås. HUR MANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga 1). Jonas Hägerlind Carola Andersson har föredragit målet. ILULE Å SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. lI)- 0 Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. u www.domstol.se