FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Mål nr 3533-12E Sida I (7) Areff Systems AB, 556590-2797 Metallgatan I 372 38 Ronneby Ombud: Advokat Gustav Linge Adacta Advokatbyrå Karlskrona AB Östra Köpmansgatan 2 B 371 32 Karlskrona MOTPART Region Skåne, Skånetrafiken 291 89 Kristianstad SAKEN 2012 -05- 2 4 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Dok.Id 109832 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Areff Systems AB:s ansökan om ingripande enligt LUF. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3533-12E Avdelning 1 I MALMÖ YRKANDEN M.M. Region Skåne/Skånetrafiken (nedan Region Skåne) har den 30 mars 2012 såsom meddelande om frivillig förhandsinsyn annonserat att man avser direktupphandla Informationslogistik och Jojokort. I annonsen anges vi­ dare att den aktör som beslutet om tilldelning gäller är Stålfors AB. Areff Systems AB begär överprövning och yrkar att Region Skånes direkt­ upphandling med Stålfors AB omedelbart ska avbrytas samt att förvaltnings­ rätten ska förordna att direktupphandling inte får tillämpas i denna situation. Till grund för talan anförs i huvudsak följande. Direktupphandling får endast tillämpas om det föreligger synnerliga skäl. Sådana skäl föreligger inte. Det förhållandet att tid påstås saknas för att göra ett nytt upphandlingsförfarande är inte ett synnerligt skäl. Bevisbördan för att skäl för direktupphandling är för handen ligger på Region Skåne. Det är fråga om en värdemässigt mycket stor upphandling som redan varit föremål för upphandlingsförfarande. Det är inget som hindrar Region Skåne att omgående starta ett nytt upphandlingsförfa­ rande. Det kan ifrågasättas om det inte räcker med de fyra månader som före­ ligger maj - augusti 2012 för att genomföra upphandlingen på nytt. Skulle en ny upphandling dra ut på tiden torde Region Skåne kunna tillämpa det gamla avtalet under en övergångsperiod. Region Skåne ger nu istället Stålfors upp­ handlingen under ett års tid fram till den 31 augusti 2013 och förhindrar kon­ kurrens. Orsakerna till förseningarna under den inledande upphandlingen lig­ ger på Region Skåne som förlängde anbudstiden med två månader, varefter tidsnöd uppkom. Enligt Areff Systems AB:s mening behövs inte så lång tid som sex månader för att starta produktionen. Areff Systems AB skulle kunna starta på kortare tid än så. Frågan uppkommer om den ursprungliga upphand­ lingen hade för höga krav att ingen leverantör på marknaden kunde var med i den. Att göra på det sätt som Region Skåne nu har gjort, och använda ett för­ handlat förfarande utan föregående annonsering och ge Stålfors upphandling­ en under ett års tid utan konkurrensutsättning, förhindrar konkurrensen. Reg­ ion Skånes agerande strider mot principerna för upphandling. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3533-1 2E Avdelning 1 I MALMÖ Region Skåne bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Region Skånes förvaltning Skånetrafiken har publicerat ett meddelande om frivillig förhandsinsyn med innebörden att avtal avses ingås med Stålfors AB under perioden den 1 september 2012 - 31 augusti 2013. Upphandlingen avser att tillgodose behovet av lnformationslogistik och Jojokort under angiven period. Begreppet informationslogistik avser i huvudsak inköp, produktion och distri­ bution av olika kortprodukter som Skånetrafiken erbjuder sina kunder. Beräk­ nat värde på upphandlingen uppgår till ca 10 miljoner kr. Upphandlingen föl­ jer LUF och avsikten är att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Den genom meddelande om förhandsinsyn planerade upphand­ lingen utgör endast en tillfällig upphandling i avvaktan på att den ursprungliga upphandlingen genomförs med ett omarbetat förfrågningsunderlag. Upphand­ lingen strider varken mot LUF eller de principer som bär upp lagen och un­ ionsrätten. Skäl för ingripande föreligger inte. Det görs gällande att det är absolut nödvändigt enligt 4 kap. 2 § 4 p. LUF att tilldela kontrakt avseende den tillfälliga upphandlingen. Det tillfälliga kon­ trakt som Region Skåne avser upphandla gäller köp av Informationslogistik och Jojokort som används inom all kollektivtrafik inom Skånetrafiken. Utan Jojo-korten kan resenärerna inte använda kollektivtrafiken. Leveranserna av korten är därmed absolut nödvändig för att Skånetrafiken ska kunna tillhanda­ hålla betalningsmedel för kollektivtrafiken. Arbetsmiljöverket har beslutat att det inte får förekomma kontant betalning på Skånetrafikens bussar. Region Skåne har enligt lag ansvar för den regionala kollektivtrafiken i Skåne. Region Skåne kan därför inte avstå eller skjuta upp inköpen av Jojo-kort. Kollektivtra­ fik är en mycket viktig samhällsfunktion. Det är absolut nödvändigt att tilldela kontrakten i avvaktan på att Huvudupphandlingen genomförs. Huvudupphandlingen påbörjades mer än ett år innan gällande avtal löper ut. Region Skåne har således beräknat rimlig tidsåtgång för Huvudupphandling­ en. I Huvudupphandlingen inkom fem anbud, men inget uppfyllde ställda Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3533-12E Avdelning 1 I MALMÖ krav. Region Skåne tvingades därför avbryta upphandlingen, vilket skedde den 15 februari 2012. Den tid som återstod medgav dessvärre inte att upp­ handling genomförs på annat sätt än genom förhandlat förfarande utan föregå­ ende annonsering enligt 4 kap 2 § 4 p LUF med nuvarande leverantör. Mot bakgrund av dels det oförutsedda avbrytandet, dels den långa startsträcka som gäller för såväl en ny upphandling som ett leverantörsbyte har Region Skåne hamnat i tidsnöd. Att omarbeta förfrågningsunderlaget kräver ett omfattande arbete. Region Skåne uppskattar tiden till ca två månader. Vidare tar det ca sex månader att genomföra en ny upphandling. Ytterligare sex månader går åt till förberedelser för den vinnande anbudsgivaren. Anledningen till att instäl­ lelsetiden för ny leverantör är så lång som sex månader är bl.a. att det inte är möjligt att byta leverantör när som helst under året. Den nya upphandlingen kommer sannolikt att annonseras i maj 2012. Avtalet med Stålfors kan gälla fram tills nytt avtal kan tecknas, dock som längst under ett år. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 4 och 6 §§ LUF framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 4 kap 1 § LUF skall vid upphandling öppet, selektivt eller förhandlat förfarande användas. Tilldelning av kontrakt skall föregås av annonsering enligt 7 kap. 1 § om inte något annat följer av 2 §. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3533-12E Avdelning 1 I MALMÖ Av 4 kap. 2 § 4 p. framgår att en upphandlande enhet får tilldela kontraktet utan föregående annonsering om det är absolut nödvändigt att tilldela kon­ traktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande enheten, gör det omöjligt att hålla tidsfris­ terna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående an­ nonsermg. Förvaltningsrättens bedömning Region Skåne avser att tilldela nuvarande leverantör kontrakt genom förhand­ lat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap 2 § 4 p. LUF. Möjlig­ heten till förhandlat förfarande utan föregående annonsering är ett undantag från kravet på annonsering i LUF och bestämmelsen ska tillämpas med re­ striktivitet. Det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att för­ utsättningarna för att använda förfarandet är uppfyllda. Förvaltningsrätten anser att det visats att tillgång till Informationslogistik och Jojokort är nödvändigt för att kollektivtrafiken inom Skånetrafiken ska fungera. Det får därmed bedömas såsom absolut nödvändigt att tilldela det aktuella kontraktet. Region Skåne har som anledning till att möjlighet saknats att hålla de tids­ frister som gäller vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med före­ gående annonsering angett att det har krävts ett omfattande arbete med en uppskattad tidsåtgång om två månader att omarbeta förfrågningsunderla­ get, att det tar det ca sex månader att genomföra en ny upphandling samt att ytterligare sex månader går åt till förberedelser för den vinnande an­ budsgivaren. Vid tidpunkten för Region Skånes meddelande om frivillig förhandsinsyn har Region Skåne enligt förvaltningsrättens bedömning inte kunnat använda sig av öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med fö­ regående annonsering, om avtalsstart den 1 september 2012 skulle kunna Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3533-12E Avdelning 1 I MALMÖ säkerställas. Även om Region Skåne hade publicerat meddelandet om fri­ villig förhandsinsyn i närmare anslutning till avbrytandet av den ursprung­ liga upphandlingen den 15 februari 2012, hade det inte varit möjligt att använda något av de ovan nämnda förfarandena. Mot bakgrund av det an­ förda anser förvaltningsrätten att synnerlig brådska har förelegat för Reg­ ion Skåne. Vad gäller den tredje förutsättningen, att omständigheterna inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, ställs det enligt praxis höga krav på den upphandlande enhetens planering och organisation. Att upp­ handlingar av aktuellt slag och omfattning kan ta lång tid att genomföra är förutsebart för den upphandlande enheten. Vid beräkning av förväntad tidsåtgång ska hänsyn tas till en eventuell överprövning av upphandlingen. Vidare måste rimlig hänsyn tas till inställelsetiden för ny leverantör. Reg­ ion Skåne har annonserat att den ursprungliga, sede1mera avbrutna, upp­ handlingen av Informationslogistik och Jojokort i Allego och TED den 1 respektive den 7 juli 2011. Upphandlingen annonserades således mer än 13 månader innan det nuvarande avtalet skulle löpa ut den 31 augusti 2012. Region Skåne får enligt förvaltningsrättens mening anses ha beräknat rim­ lig tidsåtgång för den ursprungliga upphandlingen. I upphandlingen inkom fem anbud. Den omständigheten att inget av dessa uppfyllde ställda krav, varför upphandlingen fick avbrytas har inte skäligen kunnat förutses av Region Skåne.·Förvaltningsrätten finner således att den synnerliga brådska som uppkommit för Region Skåne att garantera tillgång till Informations­ logistik och Jojokort inte kan anses orsakad av eller kunnat förutses av Region Skåne. Utifrån det ovan anförda föreligger förutsättningar för Region Skåne att enligt 4 kap. 2 § 4 p. LUF tilldela kontrakt utan föregående annonsering. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3533-12E !MALMÖ Avdelning 1 /·- \ I/ �I Enligt förvaltningsrättens mening har det inte visats föreligga grund för ingript, de enligt LUF. Areff Systems AB:s ansökan ska således avslås. v/1 .. HU AN OVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lB LOU) \/� I j ( i�skilH I.. ,.:.:.·r'":h1:,,., ·l'l:1r1 SVERIGES DOMSTOLAR HURMAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU