Dok.Id 175739 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se w-.vw.förvaltningsrattenivaxjo.domstoI.se Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2018-05-17 Mål nr 5135-17 � KONKURRENS� SÖKANDE Meddelad i Växjö Arthrex Sverige AB, 556659-3868 Textilgatan 43, 5 tr 120 30 Stockholm Ombud: Advokat Mikael Dubois och Anna Wennberg Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Region Kronoberg 351 88 Växjö SAKEN -Avd onr 1 KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-17 I VÄXJÖ BAKGRUND Region Kronoberg har genomfört en upphandling avseende köp av laparo­ skopistaplar med erforderliga tillbehör (upphandling Laparoskopistaplar l 7RK923). Upphandlingen har genomförts som förenklat förfarande enligt LOU med avsikt att tilldela den anbudsgivare kontrakt vars anbud var det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån bästa förhållande mellan pris och kva­ litet. Tre anbud inkom, från Arthrex Sverige AB, B.Braun Medical AB och Karl Storz Endoskop Sverige AB. Av tilldelningsbeslut och upphandlings­ rapport daterade den 7 december 2017 framgår att Karl Storz Endoskop Sverige AB tilldelas kontrakt så som enda kvalificerade anbud. Det framgår av upphandlingsrapporten att Arthrex Sverige AB har bedömts ej uppfylla skall-kravet i förfrågningsunderlagets punkt 2.17 att "Kameran skall ha op­ tisk zoom" då utrustningen som testades saknade optisk zoom. YRKANDEN M.M Arthrex Sverige AB (Arthrex) yrkar i första hand att förvaltningsrätten för­ ordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering genomförs där anbudet från Arthrex beaktas. Arthrex yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Region Kronoberg (Regionen) bestrider bifall till ansökan och anser att an­ sökan om överprövning ska avslås. Vad parternaanfört Arthrex anför bl.a. följande. Arthrex uppfyller samtliga skall-krav och an­ budet borde därför ha beaktats i utvärderingen. Då så inte skett har Region­ en brutit mot likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och 4 kap 1 § LOU. Vidare framgår inte i upphandlingens underlag att anbud kommer att förkastas om komplett utrustning inte levereras till provning/test enligt 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-17 I VÄXJÖ punkt 1.7.2 i Anbudsinbjudan. Upphandlingens underlag har därför utfor­ mats i strid med transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 4 kap. 1 § LOU. Dessutom uppfyller Karl Storz Endoskop Sverige AB (Karl Storz) inte skall-kravet i punkt 2.2 i Kravspecifikationen och det anbudet skulle därför inte ha beaktats vid utvärderingen. Då så ändå gjorts har Regionen brutit mot likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och 4 kap 1 § LOU. Arthrex riskerar att lida skada. Av punkt 2.17 i upphandlingens kravspecifikation framgår att "Kameran skall ha optisk zoom". Regionen har i upphandlingsrapporten som anledning att inte kvalificera Arthrex anbud angett att " Arthrex Sverige AB, uppfyller ej skall-krav 2.17 (kameran skall ha optisk zoom) utrustningen som vi tes­ tade saknade optisk zoom". Att Arthrex offererade system inte uppfyller kravet på optisk zoom stämmer inte. Arthrex har i sin ifyllda kravspecifikat­ ion angett att kravet på optisk zoom uppfylls genom att skriva "JA" invid punkt 2.17 i kravspecifikationen. Den utrustning som Arthrex offererat i upphandlingen anges med benämning och artikelnummer i Arthrex prisbi­ laga. Utrustningen innefattar bl.a. "kamerahuvud, C-mount autoklaverbart samt Zoomcoupler för kamerahuvud". Således har den kamera som Arthrex offererat i upphandlingen optisk zoom. Det som ligger till grund för Reg­ ionens bedömning är att "utrustningen som vi testade" inte har optisk zoom. Bedömningen av skall-kravsuppfyllande ska inte ske vid provning av ut­ rustningen. Av punkt 1.9.1 i Anbudsinbjudan framgår att anbudsprövningen sker i tre steg. I steg 1 prövas om anbudsgivaren uppfyller ställda kvalifice­ ringskrav. I steg 2 prövas om anbudet uppfyller de obligatoriska kraven, vilket prövas utifrån anbudsgivarens svar i anbudet samt verifiering av even­ tuella obligatoriska uppgifter som efterfrågats. De anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav går vidare till anbudsutvärderingen, steg 3. I punkt 1.17.2 i Anbudsinbjudan anges bl.a. att "Provning och utvärdering av offererade produkter kommer att ske som del i utvärdering av anbudet. Detta kommer att ske både i Växjö och i Ljungby.". Av vad som anges i Anbuds- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-17 I VÄXJÖ inbjudan framgår alltså att de obligatoriska kraven - bl.a. punkt 2.17 i Krav­ specifikationen - ska bedömas i steg 2 i anbudsprövningen, dvs. innan ut­ värderingen som sker i steg 3. Vidare framgår att "provning/test av utrust­ ningen ska ske i steg 3 i anbudsprövningen, dvs. efter att de obligatoriska kraven - bl.a. punkt 2.17 i kravspecifikationen - har bedömts. Redan det förhållande att Arthrex utrustning har gått vidare till provning/test innebär alltså att Regionen har bedömt att kravet i punkt 2.17 i Kravspecifikationen har ansetts vara uppfyllt. Inte någonstans i upphandlingen underlag anges att det/de exemplar av utrustningen som levereras för provning/test måste upp­ fylla samtliga skall-krav. Eftersom skall-kraven inte ska bedömas vid prov­ ning/test kan Regionen inte förkasta ett anbud på den grunden att det exem­ plar som testats inte uppfyller ett visst skall-krav. Det förhållande att en an­ budsgivare inte levererar den kompletta offererade utrustningen skulle kunna få betydelse vid utvärderingen av utrustningen (dvs. i steg 3 i an­ budsprövningen) t.ex. genom att full poäng för vissa utvärderingskriterier inte blir möjlig att erhålla. Även om så skulle vara fallet innebär detta emel­ lertid inte att det finns någon möjlighet att förkasta anbudet på denna grund. Regionen har emellertid inte poängsatt Arthrex anbud trots att provning av utrustningen har skett. Enda skillnaden mellan den utrustning som anges i följesedeln och den utrustning som offererats i prisbilagan är att zoomcoup­ lern inte anges i följesedeln. Att olika artikelnummer anges innebär endast att de kamerahuvuden som anges i följesedeln inte har en sådan koppling för zoomcoupler som de kamerahuvuden som anges i prisbilagan. Bortsett från just den optiska zoomfunktionen är alltså kamerahuvudenas funktioner iden­ tiska, varför utvärderingens utfall i dessa delar inte hade påverkats. Karl Storz uppfyller inte skall-kravet i punkt 2.2 i Kravspecifikationen som lyder "Leverantören skall ange samtliga standarder som utrustningen upp­ fyller". Någon redogörelse finns inte angiven i Karl Storz ifyllda kravspeci­ fikation eller i anbudet i övrigt. Inte heller utgör de av Karl Storz bifogade certifikaten m.m. någon sådan redogörelse. Karl Storz har heller inte i sin 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-17 I VÄXJÖ ifyllda kravspecifikation på något sätt hänvisat till certifikaten. Brister i in­ formation som krävs för ett uppfyllande av ett obligatoriskt krav kan inte läkas av att den saknade informationen eventuellt framgår i en annan del av anbudet som anbudsgivaren inte hänvisat till. Anbudet skulle därför inte ha beaktats vid utvärderingen. Regionen anför bl.a. följande. Utrustningen som levererades för provupp­ ställning saknade optisk zoom. Den optiska zoomen kan antingen vara en del av kameran eller så kan den utgöra tillbehör till kameran. I Arthrex fall utgör det ett tillbehör till kameran. Av prisbilagan benämns zoom­ funktionen "Zoomcoupler för kamerahuvud" med artikelnummer AR-3210- 0005. I samband med leverans av provuppställningsutrustning enligt punkt 1.7.2 i anbudsinbjudan fick Regionen en följesedel avseende levererad ut­ rustning. Av följesedeln framgår att tillbehöret Zoomcoupler inte ingick i levererad utrustning för provuppställning. I prisbilagan anges även att offe­ rerat kamerahuvud har artikelnummer AR-3210-0025. Det är emellertid inte det kamerahuvud som har levererats i samband med provuppställning. Av följesedeln framgår att det är levererat två olika kamerahuvuden med arti­ kelnummer AR-3210-0029 samt AR-3210-0031. Sammanfattningsvis har den utrustning som är levererad för provuppställning inte varit komplett och delar av utrustningen har inte motsvarat offererad utrustning i prisbilagan. Utrustningen har därför inte varit möjlig att utvärdera på ett korrekt sätt. I det skriftliga anbudet uppfylls kravet på optisk zoom i punkt 2.17 i krav­ specifikationen och anbudsgivaren har därför blivit kvalificerad till steg 3 i utvärderingsprocessen som innebär utvärdering av offererad provuppställ­ ning i enlighet med punkt 1.7.2 i Anbudsinbjudan. Den utrustning som är offererad och kvalificerad i steg 2 är den utrustning som även ska utvärderas i steg 3. Den provuppställningsutrustning Arthrex har levererat motsvarar emellertid inte den utrustning som anges i prisbilagan till det skriftliga an­ budet. Om Arthrex hade lämnat anbud på den utrustning som levererades i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-17 IVÄXJÖ samband med provuppställningen hade anbudet diskvalificerats i steg 2 ef­ tersom kravet i punkt 2.17 angående optisk zoom inte uppfylls. Arthrex och ingen annan ansvarar för att en komplett utrustning enligt anbudet ställs upp för provning. Om utrustningen inte är komplett enligt anbudet är det inte möjligt att på ett rättvisande sätt och med iakttagande av likabehandlings­ principen utvärdera utrustningen. Härav följer att något annat alternativ än att förkasta anbudet inte föreligger. Någon särskild text i förfrågningsun­ derlaget om denna rättighet och skyldighet att förkasta anbudet erfordras inte eftersom det ligger i sakens natur att ett anbud som vid provuppställ­ ningen visar sig inte vara komplett som huvudregel ska förkastas. Karl Storz har i sitt anbud ingivit dokumentation som styrker att kravet i punkt 2.2 i Kravspecifikationen är uppfyllt och redogjort för vilka standar­ der som utrustningen uppfyller. Det står inte angivet var någonstans efter­ frågad information ska lämnas varför efterfrågad information inte uttryckli­ gen behöver lämnas i kravspecifikationen. Det bestrids därför att Karl Storz inte uppfyller skall-kravet. SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vidare ska upphandlingar genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. I § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-17 I VÄXJÖ Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Av förfrågningsunderlagets punkt 1.9.1 framgår att anbudsprövningen sker i tre steg. Steg ett är kvalificering av anbudsgivaren. Steg två avser prövning av obligatoriska krav på produkten/tjänsten. Prövning av om ett anbud kla­ rar kraven sker utifrån anbudsgivarens svar i anbudet samt verifiering av eventuella obligatoriska uppgifter som efterfrågas. De anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav går vidare till steg tre som är utvärdering av an­ bud. Av punkt I.7.2 framgår att provning och utvärdering av offererade pro­ dukter kommer att ske som del i utvärdering av anbudet. Den utrustning som är offererad är således den utrustning som även ska utvärderas i steg tre. Av punkt 2.17 i upphandlingens kravspecifikation framgår att "Kameran skall ha optisk zoom". Förvaltningsrätten anser att inte annat är visat än att den utrustning som Arthrex levererat för provuppställning saknat optisk zoom. Den levererade utrustningen har därmed inte uppfyllt det aktuella skall-kravet i förfrågningsunderlaget. Regionen har i steg två i anbudspröv­ ningen haft att pröva om anbudet klarar kraven utifrån anbudsgivarens svar i anbudet men även genom verifiering av eventuella obligatoriska uppgifter som efterfrågats. Då Regionen inte kunnat utvärdera den av Arthrex offere­ rade utrustningen i sin helhet och därmed heller inte kunnat verifiera den obligatoriska uppgift som efterfrågats eftersom utrustningen saknat optisk zoom anser förvaltningsrätten att Regionen inte agerat i strid med de grund­ läggande principerna i 4 kap. I § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen genom att förkasta anbudet. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-17 IVÄXJÖ Arthrex har vidare gjort gällande att Regionen har brutit mot likabehand­ lingsprincipen, transparensprincipen och 4 kap 1 § LOU genom att beakta Karl Storz anbud vid utvärderingen trots att Karl Storz, enligt Arthrex me­ ning, inte uppfyllt skall-kravet i punkt 2.2 i Kravspecifikationen, där det framgår att "leverantören skall ange samtliga standarder som utrustningen uppfyller". Karl Storz har i sitt anbud angett att man uppfyller aktuellt skall­ krav samt till anbudet bifogat dokument innehållande bl.a. certifikat, för att styrka detta påstående. Enligt förvaltningsrättens mening får Karl Storz därmed anses ha uppfyllt aktuellt skall-krav. Förvaltningsrätten anser att Arthrex inte gjort sannolikt att Regionen agerat i strid med de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen genom att beakta Karl Storz anbud. Sammanfattningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det saknas skäl för ingripande enligt LOU och att ansökan om överprövning således ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Magnus Hansson rådman Föredragande: Susanne Rehnström Iq www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND db SVERIGES DOMSTOLAR Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I