FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 UlfNordberg SÖKANDE DOM 2012-08-01 Meddelad i Jönköping Mål nr 2030-12 E Domare 2:3 Sida 1 (7) Industri Tele i Ulricehamn AB, 556316-4986 Box 125 523 23 Ulricehamn MOTPART Borås Stad 501 80 Borås Ombud: Stadsjuristen Torbjörn Alfredsson Borås Stad Stadskansliet 501 80 Borås SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 -08- 0 2 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 13 april 2012 upphör därmed att gälla. BAKGRUND Borås stad genomför en upphandling i form av en förnyad konkurrensut­ sättning som benämns Förfrågning på Trygghetssystem (dnr 2012/SDNN0043059). Genom tilldelningsbeslut har Tunstall AB (Tunstall) tilldelats kontraktet i upphandlingen. Industri Tele i Ulricehamn AB (lndustritele) har ansökt om överprövning och förvaltningsrätten har den 13 april 2012 beslutat att Borås stad inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Dok.Id 74914 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenij onkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefon 036-15 66 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida2 2030-12 E I JÖNKÖPING 2012-08-01 Enhet2 Den ursprungliga upphandlingen benämndes Trygghetssystem för om­ sorgsboenden (dnr 2011/IN0004) och handlades som ett förenklat förfa­ rande. Förfrågningsunderlaget är daterat 2011-07-08. Upphandlingen om­ fattar deltagande kommuners behov av installationer av och komplettering­ ar till trygghetssystem för omsorgsboenden i kommunerna i enlighet med punkterna 1.3.11. -1.3.37 "Krav på föremålet för upphandlingen" samt övriga i förfrågningsunderlaget angivna krav. Syftet med upphandlingen är att den ska leda till goda möjligheter för kommunerna att från ett ramavtal avropa varor/tjänster med efterfrågad kvalitet till en attraktiv kostnad. Av­ sikten är att teckna ramavtal med de leverantörer som uppfyller kraven för kvalificering och anbudsprövning enligt punkt 1.3.1. "Kvalificering, an­ budsprövning och utvärdering" samt för varje objekt under avtalstiden ge­ nomföra en förnyad konkurrensutsättning. Vid förnyad konkurrensutsätt­ ning ska prisförfrågan och svar normalt kommuniceras via e-post. De an­ bud som uppfyller samtliga ska-krav och har lägst pris enligt ifylld prisma­ tris kommer att antas. Av förfrågningsunderlaget (avropsförfrågan) i den nu aktuella upphand­ lingen framgår bl.a. följande. Upphandlingen avser omsorgsboendena Präntaren och Kypegläntan. I systerfastigheten Kypegläntan finns ett be­ fintligt trygghetssystem (Camillo/Tunstall/Cobs) för 24 lägenheter. Det kommer att byggas ytterligare fyra lägenheter där under år 2012. Det nya systemet ska vara enhetligt och betjäna båda fastigheterna. Handenheter ska kunna ta emot larm och ha kommunikation i samtliga i fastigheterna förekommande rum/korridorer/våningsplan var helst de befinner sig. I of­ ferten ska leverantören ange hur denne vill hantera det befintliga larmsy­ stemet (koppla in det som det är, uppgradera, byta ut eller skrota). Det of­ fererade systemet ska ha talkommunikation. I tilldelningsbeslutet anges bl.a. följande. I den nu aktuella upphandlingen har samtliga leverantörer som tilldelats avtal i den ursprungliga upphand- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-08-01 lingen tillställts en begäran om pris för trygghetssystem. Fyra leverantörer har lämnat anbud. Vid anbudsprövning har tre av dessa ansetts kvalifice­ rade. Bland dessa innehåller Tunstalls anbud det lägsta anbudspriset, varför Tunstall tilldelats kontraket i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Industritele yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsutvärde­ ring, varvid de moment som föranleds av kravet på talkommunikation ska bortses ifrån. I andra hand yrkar Industritele att förvaltningsrätten ska be­ sluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför lndustri­ tele bl.a. följande. Borås stad har på ett otillåtet sätt frångått de villkor som fastställts genom de ramavtal som ingåtts efter den ursprungliga upphand­ lingen. Avvikelsen har skett genom uppställande av krav på ett system med talfunktion i varje rum, trots att något sådant krav inte finns i dessa ramav­ tal. Det kan vidare ifrågasättas om Tunstalls anbud uppfyller avropsförfrå­ gans krav på att det offererade systemet ska vara enhetligt. Enhetlighet kan endast åstadkommas genom att hela systemet byts ut och två likadana sy­ stem installeras. Ett systems beskaffenhet varierar beroende på ålder, skick och tidigare bruk. Dessutom är risken högre att gamla produkter slutar fun­ gera, med påföljande risk för den enskilde brukaren/patienten, än att nya gör det. Borås stad anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. I ramavta­ let anges "Handenheterna kan kommunicera med tal" (punkt 1.24.). För att talfunktionen ska kunna uppfylla sitt uppenbara syfte måste såvål rumsen­ heter som handenheter kunna kommunicera med tal. Talfunktionen är alltså ett villkor som regleras i ramavtalet. I det ursprungliga förfrågnings­ underlaget krävdes att anbudsgivaren skulle besvara frågan "Kan handen­ heterna kommunicera med tal?" (punkt 1.3.26.). Detta innebär att frågan Sida 3 2030-12 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-08-01 om talfunktion inte varit en nyhet för leverantörerna vid den förnyade kon­ kurrensutsättningen. Måhända har förfrågningsunderlagets formulering angående talfunktion inte varit optimal. Det måste dock vid tiden för upp­ handlingen av ramavtalet, för en rimligt informerad anbudsgivare, ha stått klart att det fanns ett önskemål och ett behov att i senare avropsförfråg­ ningar uppställa ett krav på talfunktion. Detta gäller särskilt då talfunktion­ en förmodligen kan erbjudas av samtliga aktörer i branschen och då det är mycket vanligt att upphandlande myndigheter och andra köpare ställer krav på att sådan funktion inkluderas i larmsystem. Med beaktande härav kan det sägas att villkoret avseende talfunktion anges i såväl ramavtalet som förfrågningsunderlaget till ramavtalet. I vart fall har kommunen inte gått utöver sin rätt att precisera och komplettera de villkor som angivits i förfrågningsunderlaget. Tunstall har i sitt anbud angivit att detta lämnats i enlighet med anbudsinbjudan. Vidare har Tunstall angivit att befintlig lar­ manläggning ska uppgraderas och utökas. Det har förtydligats att befintligt kablage på Kypegläntan kommer att utnyttjas i möjligaste mån� Tunstall har även bekräftat att handenheterna kan ta emot och hantera larm från båda boendena oavsett var personalen befinner sig i byggnaderna. Således har Tunstall bekräftat att ställda krav uppfylls. Det har inte funnits anled­ ning att ifrågasätta denna uppgift. Den omständigheten att Tunstall offere­ rat en IP-lösning saknar betydelse för uppfyllelsen av kravet på enhetlig­ het. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 4 2030-12 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-08-01 Sida 5 2030-12 E Enhet 2 Av 5 kap. 7 § första stycket LOU framgår följande. Om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ram­ avtalet, ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt pre­ ciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i för­ frågningsunderlaget till ramavtalet. I relevanta lagmotiv (prop. 2006/07: 128 s. 338-339) anges bl.a. följande. Villkoren i ramavtalet kan inte omförhandlas och inte heller kan krav som ställts i avtalet ändras eller bytas ut. Materiella ändringar i villkoren är så­ ledes inte tillåtna. Det är i stället fråga om att komplettera eller förfina vill­ koren i ramavtalet för att fånga upp särskilda omständigheter för att kunna fullgöra ett enskilt kontrakt. Härtill kommer att den förnyade konkurrens­ utsättningen kan omfatta en förnyad konkurrensutsättning av priset. Det betyder att priset inte behöver vara bestämt redan i ramavtalet. Exempel på precisering av villkor som anges i ramavtalet kan vara pristeduktion vid inköp över en viss volym, uppgift om vilka konsulter som är tillgängliga vid ett visst givet tillfälle eller leveranstid vid en särskilt brådskande be­ ställning. Exempel på komplettering av villkor som inte framgår av ramav­ talet kan vara tidsåtgången för ett enskilt konsultuppdrag. Ett sådant villkor är meningsfullt endast i samband med ett konkret uppdrag. Enligt 16 kap. 1 § LOU (i dess lydelse före den 1 november 2011) får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 § eller 15 § (ansökan om överprövning). I 5 § samma kapitel anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 2030-12 E I JÖNKÖPING 2012-08-01 Enhet 2 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Det anges inte i det ursprungliga förfrågningsunderlaget att det offererade systemet ska ha talfunktion. En sådan funktion omnämns inte heller i sam­ band med kraven avseende rumsapparat. Det finns endast en fråga i sam­ band med kraven på bärbara handenheter. I ramavtalet som tilldelats ge­ nom den ursprungliga upphandlingen finns talfunktion för handenheter medtaget som ett villkor Gfr punkterna 1.3.16 Rumsapparat och 1.3.26 Bärbara handenheter i det ursprungliga förfrågningsunderlaget respektive punkterna 1.14 Rumsapparat och 1.24 Bärbara handenheter i ramavtalet). Avropsförfrågans villkor avseende talfunktion, som ostridigt omfattar såväl rumsapparat som bärbara handenheter, kan mot denna bakgrund inte anses framgå av ramavtalet. Det är därför inte fråga om en precisering. Såvitt framkommit betingas villkoret inte av särskilda omständigheter för att kunna fullgöra det enskilda kontraktet. Därför kan det inte heller anses vara fråga om en komplettering. Därmed har Borås stad brutit mot 5 kap. 7 § LOU genom otillåten avvikelse från ramavtal vid förnyad konkurrensut­ sättning. Detta fel kan ha påverkat Industriteles möjligheter att avge ett konkurrenskraftigt anbud och därmed i förlängningen resultatet av utvärde­ ringen. Industritele har därför lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Därmed finns det grund för ingripande med stöd av LOU. Då det finns ett fel hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande fast kan mindre ingripande åtgärd än beslut om att upphandlingen ska göras om inte väljas. Vid denna bedömning saknas anledning att pröva de omständigheter som angivits av Industritele angående Tunstalls anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-08-01 Sida 7 2030-12 E Enhet 2 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). �J\ u Annette SpJuth •.�L�