FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 414-11 E Sida 1 (10) I HÄRNÖSAND 2011-05-03 Förvaltningsrättsnotarien S Beg SÖKANDE Meddelad i Härnösand Trivector System Aktiebolag, 556391-1097 Åldermansgatan 13 227 64 Lund Ombud: Advokaten Caroline Ygge Östra Hamngatan 29 411 10 Göteborg Jur.kand. Siri Mårtensson Adress som ovan MOTPART Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall Avd Dnr Doss Aktbil i Ombud: Kommunjuristerna Arne Mattisson och Gunwor Swenning Stadsjuristen Ann-Sofi Holmquist SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen av realtidsinformations­ system, dnr UH-09-71, ska göras om. 2. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 4 februari 2011. KONKURRENSVERKET 2011 -05- 0 4 -•=-, -�-" Dok.Id 19104 Postadress Box314 871 27 Härnösand Telefax 0611 -349810 forvaltningsrattenihamosand@dom.se Besöksadress Backgränd 9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 0611 -349800 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-05-03 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sundsvalls kommun genomför upphandling av realtidsinformationssystem, dnr UH-09-71. I målet är upplyst att upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010. Upphandlingen genomförs inom ramarna för förhandlat förfarande. Genom tilldelningsbeslut den 24 januari 2011 har Swarco Mi­ zar AB (Swarco) antagits som leverantör. Underrättelse om beslutet läm­ nades den 25 januari 2011. Förvaltningsrätten har den 4 februari 2011 be­ slutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Trivector System Aktiebolag (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom att nytt tilldelnings­ beslut meddelas av kommunen varvid de anbud som anger den ekonomiskt mest fördelaktiga totallösningen för kommunen antas, dvs. att bolagets anbud antas avseende systemet och att Swarcos anbud antas med avseende på presentationsenhetema. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin ansökan. I förfrågningsunderlaget punkt 4.1.1 anges följande. Anbud kan lämnas på hela eller delar av redovisat behov. [...]Kommunen förbehåller sig rätten att anta hela eller delar av anbud samt att anta flera än en anbudsgivare. Vid valet mellan en eller flera leverantörer/entreprenörer for olika delar av entreprenaden kommer inkomna anbud att utvärderas enligt principen det ekonomiskt mest fördelaktiga för att hitta den bästa totallösningen för verksamheten. Motsvarande information som första ledet av punkten 4.1.1 framgår också, i något annan ordalydelse, av förfrågningsunderlaget punkt 3 under rubri­ ken "Kravspecifikation". Vidare följer av samma punkt 3 i förfrågnings­ underlaget under rubriken "Utvärderingskriterier" att utvärdering av anbu­ den ska ske enligt principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till anbudspris och poängsättning. Sida 2 414-11 t FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-05-03 Det framgår således av förfrågningsunderlaget punkt 4.1.1 att en kombina­ tion av ingivna anbud kommer att väljas om detta ger det ekonomiskt mest fördelaktiga resultatet för kommunen. Detta innebär att kommunen har åtagit sig att anta en kombination av ingivna anbud om en sådan kombina­ tion ger ett ekonomiskt mer fördelaktigt resultat, utifrån i upphandlingen uppställda kriterier, än att anta anbud från en anbudsgivare i dess helhet. Av bl.a. den prismatris som kommunen sammanställt framgår att upphand­ lingen består av två delar. Den första delen avser systemleverans medan den andra delen avser hårdvara i form av leverans av presentationsenheter. Av prismatrisen framgår vidare att bolaget har det lägsta anbudspriset för del 1 avseende systemleverans, 1 658 447 kr, medan Swarco har det lägsta anbudspriset för del 2 avseende leverans av presentationsenhetema, 1 987 930 kr. Sammantaget skulle det ge ett totalpris på helheten om 3 646 377 kr. Detta pris ska jämföras med Swarcos anbud på totallösning­ en, vilket uppgår till 3 854 930 kr. Vid utvärderingen ska kommunen beakta det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet och inte enbart lägsta pris. Från offererade priser ska således avräknas de reduceringspriser som kommunen har räknat fram på grundval av de poäng som respektive anbudsgivare tilldelats med avseende på de utvärderingskriterier som uppställts i upphandlingen. Även med beaktande av reduceringspriset skulle en kombination av anbuden ge ett mer ekono­ miskt fördelaktigt resultat för kommunen än Swarcos anbud ensamt. Bola­ get har på direkt förfrågan från kommunen svarat att offererade system levereras med öppet gränssnitt. Det bör därför inte råda något tvivel om att systemet och presentationsenhetema är fristående från varandra och att något hinder för att anta olika leverantörer för del 1 och del 2 av upphand­ lingen inte föreligger. Mot bakgrund av ovanstående följer att kommunens tilldelningsbeslut står i direkt strid med den utvärderingsprincip som angetts i förfrågningsunder- Sida 3 414-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-05-03 laget. Detta ger i sin tur till följd att kommunen genom sitt förfarande age­ rat i strid med såväl LOU som gemenskapsrätten och de principer om öp­ penhet och icke-diskriminering som följer härav. Upphandlingen ska där­ för rättas på sådant sätt att kommunen antar bolagets anbud avseende del 1, systemleverans, och Swarcos anbud med avseende på del 2, leverans av presentationsenheter. Om förvaltningsrätten inte finner skäl att besluta om rättelse av upphand­ lingen gör bolaget gällande att upphandlingen ska göras om med hänvis­ ning till följande grunder. Transparens Under punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget framgår hur poängsättningen ska ske. Där anges följande. Ett utvärderingskriterium poängsätts utifrån hur väl det uppfyller våra behov. Ju högre poäng desto högre mervärde. Nedan följer en uppställning av definitionerna som används av våra upphandlare när de bedömer ett anbud. Dessa definitioner syftar till att ge oss som upphandlare värdefulla riktlinjer i vår bedöm­ ning samt tydliggöra vårt resonemang i bedömningen av ditt anbud. Sida 4 414-11 E • 0 Poäng • I Poäng • 2 Poäng • 3 Poäng • 4 Poäng • 5 Poäng Inget mervärde Ger svagt mervärde Ger ett lågt mervärde Ger ett medelmåttigt mervärde Ger ett klart urskiljbart mervärde Ger ett stort och värdefullt mervärde Under punkten 4 i förfrågningsunderlaget framgår hur utvärderingen av de ingivna anbuden kommer att ske. I punkt 4.0 anges följande. "Denna upphandling består av 6 utvärderingskriterier som ska bedömas och poängsättas." FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-05-03 I punkten 4.1. anges vidare följande. "Va�je utvärderingskriterium har ett eget reduktionsvärde. Ett utvärderingskriteriums vikt är andelen av detta reduktionsvärde i förhållande till det totala reduktionsvärdet för alla utvärderingskriterier. Anbudslämnare kan lämna anbud på hela eller delar av sortimentet. Utvärderingskriteriema inkl reduktionsvärde som kommer att nyttjas vid utvärderingen av dess områden är enligt nedan. Sida 5 414-11 E Utvärderingskriterier per delmängd i kravspecifikationen Max reduktions procent av anhudspris Systembeskrivning och funktionella krav (del 5) 20% Angränsande system (del 6) 10% Generella krav (del 7) 10% Presentationsenheter (del 8) 10% Projektgenomförande (del 9) 5% Kontroll och Leveransprovning 5% Slutligen anges i punkten 3.2 följande. "[....] Reduktionsvärdet beräknas genom ett snittvärdeför utvärderingskriterier per delmängd. Reduktionsvärdet beräknas på snittpoängen för respektive offererad delmängd i kravspeci­ fikationen. [....]" I punkten 3.2 anges också ett exempel på hur reduktionsvärdet kommer att tillämpas. Här framgår även att anbudspris med avdrag för reduktionspri­ serna ger "utvärderingspriset" samt slutligen att: "Anbudet med det lägsta utvärderingspriset är det vinnande anbudet." Utöver vad som följer av punkterna 3.1 och 4.1 i förfrågningsunderlaget och som redogjorts för ovan framgår inte vilka parametrar som kommer att ligga till grund för utvärderingen eller hur värderingen av dessa kommer FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-05-03 att ske. Inte heller framgår någonstans i förfrågningsunderlaget vad som avses med kommunens "behov" som hänvisas till i punkten 3.1. De uppgifter som ska lämnas av anbudsgivama enligt den kravspecifika­ tion som ska utvärderas med utgångspunkt i de utvärderingskriterier som angivits i punkten 4.1 i förfrågningsunderlaget är mycket vagt formulerade. Förfrågningsunderlaget är i ett flertal väsentliga avseenden mycket otydligt och näst intill omöjligt för en anbudsgivare att tolka. Särskilt innebär de otydligt formulerade utvärderingskriterierna och principerna för hur utvär­ deringen kommer att ske en stor osäkerhet för hur leverantörerna ska ut­ forma ett konkurrenskraftigt anbud. Förfrågningsunderlaget uppfyller såle­ des i sig inte det krav på transparens som uppställs i 1 kap 9 § LOU och gemenskapsrätten. Utformningen av förfrågningsunderlaget och den utvär­ deringsmodell som uppställs har gett kommunen fritt utrymme att på helt subjektiva grunder välja leverantör. Kommunen bestrider bifall till bolagets förstahandsyrkande och medger bifall till dess andrahandsyrkande samt anför bl.a. följande. Förfrågnings­ underlaget ska inte tolkas på sådant sätt att kommunen har förbundit sig att anta flera leverantörer på olika delar av entreprenaden utan vad som anges är att kommunen förbehåller sig rätten att anta hela eller delar av anbudet samt att anta fler än en anbudsgivare. Det är en avsevärd skillnad mellan att förbehålla sig en rätt eller, som bolaget hävdar, åtaga sig en kombina­ tion av ingivna anbud om en sådan kombination ger ett mer fördelaktigt resultat. Vidare utgår bolaget från att upphandlingen omfattar två delar, system- och presentationsenheter. Detta förhållande bestrids. Vad som efterfrågas i upphandlingen är ett system för trafikinformation. Detta omfattar bl.a. da­ tabas, konfigurering av presentationsenheter, kommunikation med beställa­ rens trafikdatabas och operatörer samt funktion för systemövervakning. Att kommunen som beställare skulle bedöma hur olika tekniska lösningar kan Sida 6 414-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-05-03 samverka är orimligt och inte något som kommunen har teknisk kunskap att göra. Huruvida det är möjligt i nu aktuellt fall, med två olika leverantö­ rer, har inte kunnat bedömas, varför en sådan utvärdering som bolaget ef­ terfrågat inte har kunnat åstadkommas. Även om det rent tekniskt skulle gå att genomföra en sådan kombination medför detta sannolikt en väsentlig merkostnad för att utveckla en dylik teknisk lösning, t.ex. en plattform för integration av olika systemlösningar. Det går inte att bedöma kostnaden för en sådan lösning. Detta får till följd att detta alternativ med största sanno­ likhet inte skulle innebära ett ekonomiskt mer fördelaktigt resultat. Transparens Bolaget har i andra hand yrkat att upphandlingen ska göras om och till grund härför anfört bl.a. att kommunen inte uppfyller de krav på transpa­ rens som följer av LOU och gemenskapsrätten. Bolaget har till stöd för sin talan anfört att det inte framgår vilka parametrar som ska ligga till grund för utvärderingen. Kommunen har i förfrågningsunderlaget klart och tyd­ ligt redogjort för vilka parametrar som utvärderingen ska baseras på. Nå­ gon tveksamhet härvidlag bör inte ha förelegat. Vad gäller kommunens behov avseende upphandlingen har dessa tydligt redogjorts för i förfrågningsunderlaget och den omfattande kravspecifika­ tionen. Aktuell upphandling är en förhandlad upphandling. Bolaget har vid en vis­ ningsträff haft möjlighet att presentera vad det kan erbjuda. Några frågor rörande bristfälligheter i förfrågningsunderlaget eller andra därtill hörande handlingar har i sammanhanget inte framförts från bolagets sida. Vid utvärderingen har varje position enligt kravspecifikationen bedömts och redovisats i enlighet med de förutsättningar som angivits i förfråg­ ningsunderlaget. Sammantaget uppfyller modellen och de utvärderingskri­ terier som upphandlingen är baserad på de grundläggande reglerna i LOU om transparens, öppenhet och en likvärdig behandling av leverantörerna. Sida 7 414-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2011-05-03 Sida 8 414-11 E SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Av 16 kap. 2 § första stycket samma lag framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten kommer att ta ställning till följande frågor. 1. Ärkommunenstilldelningsbeslutistridmeddenutvärderingsprin­ cip som angetts i förfrågningsunderlaget? 2. Har kommunens förfrågningsunderlag varit tillräckligt tydligt för att uppfylla de krav på transparens som uppställs i 1 kap. 9 § LOU? 3. Kan bolaget komma att lida skada, m.m.? 1. Ar kommunens tilldelningsbeslut i strid med den utvärderingsprincip som angetts iförfrågningsunderlaget? Av förfrågningsunderlaget, punkterna 3.0-3.3, framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Vidare framgår att kommunen därvid ska använda sig av en modell med s.k. "utvärderingspris" (anbudspris - reduktionsvärde) på så sätt att det anbud som kan beräknas ha det lägsta utvärderingspriset ska antas. Under punkt 4.1.1, "Kravspecifikation", i förfrågningsunderlaget anges dock att kommunen även förbehållit sig rätten att anta hela, eller delar av anbud; samt att vid val mellan en eller flera leverantörer/entreprenörer ut­ värdera anbud enligt principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga för att hitta den bästa totallösningen för verksamheten. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-05-03 Enligt förvaltningsrättens mening följer inte av vad som angetts i förfråg­ ningsunderlaget att kommunen vid utvärderingen varit förpliktad att pröva om en kombination av olika anbud kunnat leda till ett mer fördelaktigt re­ sultat än att endast anta ett anbud. Vid sådant förhållande, och då Swarcos anbud - såvitt framgår av utvärde­ ringsprotokollet - har det lägsta utvärderingspriset, är i målet inte visat att kommunens tilldelningsbeslut står i strid med den utvärderingsprincip som angetts i förfrågningsunderlaget, eller att kommunen i aktuellt avseende brutit mot några grundläggande principer för offentlig upphandling. 2. Har kommunensförfrågningsunderlag varit tillräckligt tydligtför att uppfylla de krav på transparens som uppställs i 1 kap. 9 § LOU? När det gäller frågan huruvida förfrågningsunderlaget och tillämpad utvär­ dering av anbud i visst fall uppfyller kraven på affärsmässighet ger LOU inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i bl.a. 1 kap. 9 § LOU. Förfrågningsunderlag ska dock vara så klart och tydligt utformat att en entreprenör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat Gfr RÅ 2002 ref. 50). I det aktuella förfrågningsunderlaget har kommunen visserligen angett vil­ ka utvärderingskriterier som ska användas och vid utvärdering poängsättas med 0-5 poäng utifrån hur väl kommunens behov uppfylls. Vidare framgår att noll poäng representerar "inget" mervärde och full poäng representerar "ett stort och värdefullt" mervärde. I förfrågningsunderlaget, innefattat kravspecifikationen, anges däremot inte några närmare riktlinjer för hur bedömningen av högt respektive lågt mervärde görs. Poängsättningen ger utrymme för godtycke då det inte anges hur, med vilka o�jektiva kriterier, Sida 9 414-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-05-03 denna bedömning ska göras. Även med beaktande av vad kommunen an­ fört om att upphandlingen genomförts inom ramarna för förhandlat förfa­ rande, måste anbudsgivarna anses ha saknat möjlighet att förutse vad kommunen tillmät betydelse vid prövningen av hur väl anbuden uppfyllde angivna utvärderingskriterier. Förvaltningsrätten finner mot denna bak­ grund att kommunens förfrågningsunderlag inte är tillräckligt tydligt för att uppfylla kravet på transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. 3. Kan bolaget komma att lida skada, m. m. ? För att rätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att rättelse ska ske krävs enligt 16 kap. 2 § LOU att den leverantör som ansökt om överprövning lidit eller kan komma att lida skada till följd av myndig­ hetens brott mot bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrätten har tidigare konstaterat att kommunens förfarande när det gäller förfrågningsunderlaget och utvärderingskriteriema strider mot 1 kap. 9 § LOU. Även om det vin­ nande bolaget Swarco lämnat ett lägre anbudspris än bolaget går det enligt förvaltningsrätten inte att utesluta att bolaget kunnat få en annan poängbe­ dömning om bristerna avseende förfrågningsunderlaget och utvärderings­ kriterierna åtgärdats. Bolaget kan därför komma att lida skada. Då det är fråga om brister i förfrågningsunderlaget kan rättelse inte ske. Redan mot bakgrund av vad som angetts ovan ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). Geir Nordqvist Sida 10 414-11 E ut!l� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats