FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Christian Martinsson SÖKANDE Feelgood Företagshälsovård AB, 5.5618.5-6385 Box 5254 102 46 Stockholm Mål nr 1111-l0E DOM Sida 1 2010 -05- 0 5 ?!HP -n'"1· - in .,., I..v,V ...!. U Meddelad i Mariestad Ombud: Jur.kand. Je1my Lindgren och Advokat Hugo Norlen Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala MOTPART Skövde kommun 541 83 Skövde SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om åtgärder enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 27 november 2009 upphör härmed att gälla. BAKGRUND och YRKANDEN M.M. Skövde kommun har infordrat anbud på företagshälsovårds�jänster, dnr 90681 (upphandlingen). I tilldelningsbeslut den 20 november 2009 antogs anbudet från Kinnekul­ lehälsans Aktiebolag. Dok.Id 3099 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1111-10E I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Länsrätten har den 27 november 2009 förordnat att upphandlingen tillsvi­ , dare inte får avslutas. Feelgood Företagshälsovård AB yrkar i första hand att förvaltningsrätten vid sin slutliga prövning förordnar att upphandlingen ska avslutas först efter att rättelse har skett. Rättelsen ska bestå i att Feelgoods anbud upptas till prövning samt att en ny utvärdering ska ske. I andra hand yrkas att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Feelgood anför bl.a. följande. Kommunen har i strid med LOU uteslutit Feelgoods anbud. Feelgoods an­ bud uppfyller samtliga skallkrav och borde rätteligen ha upptagits till prövning. Feelgood har lämnat det lägsta priset och borde därmed ha tillde­ lats upphandlingen. Bristerna i upphandlingen är av allvarlig aii och har medfört skada eller i vart fall risk för skada för Feelgood. - Feelgood uppfyller samtliga skallkrav - Kommunen har gjort en felaktig prövning av Feelgood som anbudsgivare. Feelgoods anbud har förkastats från fo1isatt anbudsutvärdering med hänvisning till att Feelgood inte uppfyllt skallkrav om tillgänglighet och företags­ sköterska. Feelgood har således inte ansetts ha tillräcklig telmisk förmåga och kompetens för aktuellt uppdrag. Feelgood har dock uppfyllt det aktuella skalllcravet i förfrågningsunderlaget och har visat att Feelgood har tillräcklig teknisk förmåga och kompetens för att utföra det aktuella uppdraget. - Krav på tillgänglighet - I anbudsförfrågan (punkten 4.1.3 i anbu­ den) anges att anbudsgivarens lokaler skall uppfylla kommunens lcrav på tillgänglighet. I tillgänglighetshavet ingår att annan verk­ samhet inte ska bedrivas i direkt anslutning till anbudsgivarens be­ drivande av företagshälsovård.Exempelvis skall det finnas separata väntrum om anbudsgivaren bedriver olika slags verksamheter. Fe­ elgood har i sitt anbud angett att Feelgood för närvarande har en kombinerad företags- och friskvårdsenhet utan separata väntrum. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida:: 1111-10 I I JÖNKÖPING Enhet Mariestad zmn -oi- o t:. Feelgood har dock även angett att man kommer att iordningställa ett separat väntrum för företagshälsovården för det fall Feelgoods anbud antas av kommunen. I anslutning häiiill har Feelgood även, på plats i Feelgoods lokaler, visat företrädare för kommunen hur den tilltänkta uppdelningen kommer att disponeras. Trots detta har kommunen förkastat Feelgoods anbud på den grunden att Feelgood inte uppfyller tillgänglighetskravet. För det fall skallkravet om till­ gänglighet kan tolkas på det sätt kommunen synes göra gällande, står kravet i strid med den gemenskapsrättsliga principen om pro­ portionalitet och att bristande uppfyllelse av kravet därför inte kan utgöra grund för att förkasta Feelgoods anbud. Kravet att anbudsgi­ vare skall ha t.ex. separata väi1trum kan uppställas först vid kon­ traktets tilldelning, och då endast om det är nödvändigt för att kun­ na tillhandahålla företagshälsovårdstjänster. Proportionalitetsprin­ cipen, såsom den kommit till uttryck iEG-domstolens praxis, inne­ bär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören än som erfordras för att uppnå syftet med den enskilda upphandlingen. De krav som ställs måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som ska upphandlas. Kraven som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syf­ tet. Avseende denna prövning har Konkurrensverket uttalat att det avEG-domstolens praxis framgår att bedömningen av huruvida propmiionalitetsprincipen åsidosatts består av tre steg. För det för­ sta ska en bedömning göras av huruvida en åtgärd är en lämplig el­ ler effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, dvs. om det finns något mindre in­ gripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa ef­ fekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet.EG-domstolen har även uttalat att reg­ lerna ska tolkas i funktionella termer, dvs. det är den praktiska till­ lämpningen och åtgärdens effekter vid den enskilda upphandlingen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1111-10E I JÖNKÖPING Z010 -05·· 0 A som ska bedömas.Enligt Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål 4846-09 är det den upphandlande myndigheten som har bevis­ bördan för att visa att något mindre ingripande alternativ inte finns. Syftet med skalllaavet på tillgänglighet är enligt förfrågningsunder­ laget att säkerställa att den leverantör med vilken kontrakt tecknas kommer att ha ändamålsenliga lokaler för att kunna utföra det aktu­ ella uppdraget. Tillgänglighetslaavet avser att skydda integriteten för de vårdsökande. Det är en alltför långtgående åtgärd att laäva att anbudsgivare vid anbudstillfället disponerar över åtskilda loka­ ler, eftersom det medför att leverantören redan inI1an man har till­ delats kontraktet måste ha utfört ombyggnationer syftande till att separera den verksamhet som omfattas av upphandlingen från an­ nan verksamhet.Effekten av detta blir att konkunensen minskar, eftersom leverantörer som inte har åtskilda lokaler utesluts från möjligheten att avge anbud. Åtgärden är varken lämplig eller nöd­ vändig.En lämplig åtgärd för att uppnå detta är att laäva att loka­ lerna vid avtalsstaii är avskilda. Kommunens tillämpning av till­ gänglighetskravet strider därmed mot såväl likabehandlingsprinci­ pen som proportionalitetsprincipen. Med beaktande av det anförda föreligger inte grund för att ifrågasätta tillgängligheten på Feel­ goods lokaler. Då Feelgood genom sitt anbud och kontakter med kommunen har visat att bolaget kommer att bygga om lokalerna för att utföra det aktuella uppdraget kan skalllaavet inte anses propor­ tionerligt om det ska tolkas på så sätt att Feelgood inte kvalificerar sig i upphandlingen. Upphandlingen måste därför rättas i enlighet härmed. Krav på kompetens, företagssköterska - I anbudsförfrågan anges att anbudsgivaren skall tillhandahålla minst en företagssköterska. Krav på att det ska finnas fler än en företagssköterska saknas. Vidare an­ ges att anbudsgivaren maximalt får erbjuda två personer som skall utföra tjänsten. Feelgood har i sitt anbud angett att bolaget tillhan- Enhet Mariestad Sida: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 111 1 - 10:E dahåller en företagssköterska samt en legitimerad sjuksköterska. Feelgood har på så vis uppfyllt ställda kompetenskrav på minst en företagssköterska samt har därutöver valt att upplysa kommunen att man även förfogar över en legitimerad sjuksköterska som en del av de tillgängliga tjänsterna. Kommunen har trots detta förkastat Feel­ goods anbud på den grunden att kravet på sjuksköterska inte har uppfyllts. Kommunens agerande i detta avseende strider mot den gemenskapsrättsliga principen om proportionalitet. Upphandlingen måste därför rättas i enlighet härmed. Feelgood har lidit skada - Feelgood har i sitt anbud angett det lägs­ ta priset i upphandlingen med 1 088 475 kr jämfört med Kinnekul­ lehälsans näst lägsta pris med 1 095 750 kr. Bristerna i upphand­ lingen är av allvarlig art. Om kommunen agerat i enlighet med LOU skulle Feelgoods anbud ha tagits upp till prövning och där­ med varit det anbud som skulle ha antagits då Feelgood angav det lägsta priset. Feelgood har därmed lidit skada. Med hänsyn till att bristerna i upphandlingen hänför sig till kvalificeringsfasen och inte till upphandlingens konkurrenssökande skede, bör upphandlingen i första hand rättas i enlighet med Feelgoods förstahandsyrkande. Om förvaltningsrätten finner att bristerna är av så allvarlig karaktär att rättelse inte kan komma ifråga, bör upphandlingen istället göras om. Skövde kommun (kommunen) yrkar att förvaltningsrätten avvisar ansö­ kan om överprövning samt upphäver det interimistiska beslutet. K.ommu­ nen anför bl.a. följande. Leverantör som enligt 16 kap. 1 § LOU anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU får ansöka om överprövning. Feelgoods anbud har inte uppfyllt skallkrav på tillgänglighet. Anbud som inte uppfyller skalllaav går inte att utvärdera och därmed kan inte leverantören anses lidit skada. Därför har inte Feel­ good talerätt. Ansökan ska då avvisas. I JÖNKÖPING Enhet Mariestad FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 6 DOM 1 1 11- l 0E I JÖNKÖPING Enhet Mariestad 7.0'm -0 Kompetens - Vad gäller kravet på kompetens på företagssköterska, vitsordar kommunen vad Feelgood anger i sin överprövning. Det strider mot kravet på proportionalitet att diskvalificera Feelgoods anbud med hänvisning till att Feelgood har lagt till en person som inte uppfyller kravet på kompetens. Feelgood uppfyller kravet på minst en företagssköterska och borde inte ha diskvalificerats på denna grund. Tillgänglighet -Enligt förfrågningsunderlaget punkt 4.1.3 skall lo­ kalerna vara centralt belägna inom kommunen och anpassade för företagshälsovård. Med tanke på den anställdes personliga integritet ska inte aiman verksamhet bedrivas i direkt anslutning, exempelvis ska separat väntrum finnas. Det kan konstateras att Feelgood bedri­ ver annan verksamhet i direkt anslutning; en gymverksamhet. Före­ trädare för Skövde kommun har varit på plats och inspekterat loka­ len. Vid detta tillfälle har Feelgood redogjort för hur ett nytt vänt­ rum ska disponeras i lokalen i anslutning till receptionen. Läkar­ och sköterskemottagningen ligger på andra sidan av den allmänna receptions- och cafälokalen, där även gymdelen finns.Ergo­ nom/sjukgymnastlokalen ligger strax intill det tilltänkta väntrum­ met. Anställd/patient måste alltså röra sig i de utrymmen där a1man verksamhet bedrivs, och lokalen trots det tänkta avskilda väntrum­ met, har inte ansetts uppfylla kravet på den anställdes personliga in­ tegritet. Vid besöket hos Feelgood gjordes bedömningen att före­ tagshälsovården inte blir tillräckligt avskiljd från annan verksamhet utan är integrerad i den övriga verksamheten. Kommunens bedöm­ ning grundar sig inte på att väntrummet inte är iordningställt vid anbudstillfället. Grunden för beslutet att inte kvalificera anbudet är att den planerade omdisponeringen av lokalen genom ett avskilt väntrum inte är tillräcklig för att garantera den anställdes integritet. Uppfattningen av hur Feelgood har planerat lokalen har bekräftats i 11 - 0 li - Sida� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1111-10:E e-post. Av "frågor och svar" framgår att företagshälsovården ska hållas avskiljd från mman verksamhet. Ett avskiljt väntrum är bara ett exempel på vad som krävs. Feelgood har härefter anfört bl.a. följande. Kommunen anger att grunden till varför kommunen har förkastat Feelgoods anbud avseende kravet på tillgänglighet, är att Feelgoods planerade omdisponering av sin lokal inte är tillräcklig för att garantera den anställdes integritet. Det uppställda kravet, med den i1mebörd det givits av kommunen, strider mot den gemenskapsrättsliga principen om transparens - Feelgood har vid anbudsgivningen haft att utgå från det som anges i förfrågningsunderlaget. Kommunen har i efterhand kommit att tol­ ka tillgänglighetskriteriet på ett sätt som inte framgår av anbudsun­ derlaget. Kommunen har således givit tillgänglighetskravet en för anbudsgivarna okänd im1ebörd varvid avgörm1de betydelse har tillmätts kriterier som inte framgått av förfrågningsunderlaget. Kra­ vet står härmed i strid med den gemenskapsrättsliga principen om transparens och bristande uppfyllelse av kravet kan därför inte ut­ göra grund för att förkasta Feelgoods anbud. Vid kommunens in­ spektion av Feelgoods lokaler förevisade Feelgood hur man tänkt lösa frågan om skilda väntrum. Det var fullt möjligt för kommunen att då förtydliga vad som krävdes härvidlag. K.ommunen kände för övrigt redan till - före besöket - att Feelgoods verksamhet var inte­ grerad; platsbesöket skedde för att se hur Feelgood tänkte lösa vänt­ rumsfrågan. Det faktum att kommunen överhuvudtaget var villigt att besöka Feelgood under rådande omständigheter stöder Feelgo­ ods uppfattning att separata väntrum räcker. I annat fall fanns det inget skäl för kommunen att besöka Feelgood - det hade räckt att upplysa Feelgood att det krävdes att man etablerade företagshälso­ vården i alternativa lokaler. Om Feelgood fått reda på detta, hade Feelgood i anbudet kunnat ange att man avsåg vidta ytterligare åt- I JÖNKÖPING Enhet Mariestad ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 8 1111- l 0E I JÖNKÖPING Enhet Mariestad gärder. Det är först nu som Feelgood upplysts om att lokalåtgärder­ na inte var tillräckliga och att som synes större förändringar häv­ des för att Feelgood skulle uppfylla kravet. Noteras bör att kommu­ nen dock varken i tilldelningsbeslutet eller i sitt yttrande har angett vilka brister som finns och vilka åtgärder som krävs för att Feel­ good ska anses uppfylla laavet på tillgänglighet. Feelgood vet såle­ des fortfarande inte vad som krävs för att kunna uppfylla tillgäng­ lighetskravet med kommunens nuvarande tollming. Det enda som kommunen anger är att Feelgood inte uppfyller kravet. Det ska även noteras att Feelgood i detta fall har uppfyllt kravet på separata väntrum, vilket i förfrågningsunderlaget angavs som exempel på vad som avsågs med kravet på att garantera de anställdas personliga integritet. Kommunen har som angivits ovan inte i sin inspektion givit Feelgood anledning att tro att kravet skulle tolkas på det sätt som kommunen nu tycks göra. Feelgood har därmed företagits möj­ ligheten att uppfylla kommunens krav. För det fall det aktuella kra­ vet kan tolkas på sätt som kommunen nu synes göra gällande i sitt yttrande, trots det som anförts ovan, åberopas RÅ 2002 ref. 50. I enlighet med rättsfallet måste en upphandlande myndighets för­ frågningsunderlag vara så klart utformat att både potentiella och re­ ella anbudsgivare utifrån detta ska kunna utforma anbud som mot­ svarar den upphandlande enhetens önskemål.En upphandling ska vidare ske på lika villkor och det är därför, vilket framgår av både doktrin ochEG-rättslig praxis, av största vikt att en upphandlande myndighet såväl skriver ett klart och tydligt förfrågningsunderlag som följer detsamma. Se ävenEG-domstolens mål C-19/00 angå­ ende att alla anbudsgivare ska kunna tolka kriterier på samma sätt. Utformningen av förfrågningsunderlaget har gett kommunen ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar av huruvida Feelgo­ ods lokal uppfyller kravet på tillgänglighet eller inte. Kommunen har härigenom bl.a. kum1at ställa högre krav på Feelgood än vad som framgår av förfrågningsunderlaget. I enlighet med vad som an- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1111-10:E fö1is kan tillgänglighetskravet inte förstås på mmat sätt än att Feel­ good uppfyllt laavet. Det uppställda laavet, med den i1mebörd som givits av kommunen, strider mot den gemenskapsrättsliga principen om proportionalitet - Syftet med k01mnunens krav på tillgänglighet anges vara att garan­ tera de anställdas/vårdsökm1des integritet. För att tillgodose detta syfte ställs som krav a1.t det ska filmas separata väntrum för an­ budsgivarnas företagshälsovård och annan eventuell verksamhet. Det är dock ett alltför långtgående krav att, utöver detta, även kräva att anbudsgivarna inte får bedriva någon annan verksamhet i an­ slutning till företagshälsovården. Detta krav står varken i propor­ tion till vad som ska upphandlas eller är lämpligt eller nödvändigt för att uppnå syftet att garantera de anställdas/vårdsökandes integri­ tet. Att laäva helt åtskilda verksamheter hindrar även aktörer som är verksamma inom både företagshälsovård och friskvård. Feelgo­ ods erfarenhet är att beställare normalt anser det vara positivt att friskvårdsverksamhet bedrivs i anslutning till företagshälsovården, eftersom det möjliggör för vårdgivaren att t.ex. enkelt kan kmma föreskriva "motion på recept" och liknande friskvårdsinsatser. Kommunen har härefter anfört bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget - Feelgood anger i yttrandet att kommunen i efterhand tolkar tillgänglighetslaiteriet på ett sätt som inte framgår av förfrågningsunderlaget. Kommunen bestrider detta påstående. Det framgår i förfrågningsunderlaget punkt 4.1.3 att mman verk­ samhet inte får bedrivas i direkt anslutning till företagshälsovården. Som ett exempel nämns sepm·ata väntrum. Feelgood har även under processen ställt en fråga kring detta krav och fått till svar att loka­ lerna inte ska vm-a tillgängliga för vem som helst, att det bara ska bedrivas företagshälsovård i lokalen samt att verksamheten ska hål- I JÖNKÖPING Enhet Mariestad FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 10 1111-l0E I JÖNKÖPING Enhet Mariestad las skild från annan verksamhet. Detta krav kan därför inte, såsom Feelgood påstår, anses ha en okänd innebörd eller innehålla kriteri­ er som inte framgått av förfrågningsunderlaget. Förevisning av lokal - Feelgood har lämnat ett anbud på företags­ hälsovård. Anbudsgivaren måste kvalificeras och anbudet utvärde­ ras i upphandlingsprocessen. Att kommunen inspekterat lokalen kan inte läggas som intäkt för att kommunen delar Feelgoods upp­ fattning eller accepterar lösningen. Besöket var nödvändigt för att se hur lokalen är disponerad och få information om hur Feelgood tänkt utforma lokalen vid eventuellt erhållande av kontrakt. Vad gäller Feelgoods inställning att kommunen vid besöket borde ha förtydligat eller instruerat Feelgood om hur de skulle ändra sitt an­ bud, så är kommunen av uppfattningen att ett sådant förfarande är i direkt strid med upphandlingslagstiftningen. Det strider mot likabe­ handlingsprincipen att en upphandlande myndighet under en upp­ handlingsprocess talar om för en anbudsgivare hur deras anbud ska utof rmas för att de ska erhålla kontraktet. Sådan särbehandling är inte tillåten. Kommunen måste inspektera anbudet så som det är lämnat av leverantören. Vid besöket visades att patienten måste passera allmänna utrymmen där annan verksamhet bedrivs för att ta sig till sjukgymnast, läkare, ergonom etc. Väntrummet skulle i och för sig vara separat, men placerat mitt i lokalen där annan verksam­ het bedrivs. Detta kan inte tolkas på annat sätt än att företagshälso­ vårdverksamheten bedrivs i direkt anslutning till annan verksamhet. Det finns heller ingen möjlighet för en upphandlande myndighet att innan tilldelningsbeslutet meddela Feelgood att deras anbud skulle diskvalificeras då de bedriver annan verksamhet i direkt anslutning till företagshälsovårdverksamheten. Feelgood efterlyser att kom­ munen i tilldelningsbeslutet borde angett vilka brister som finns i deras anbud och vilka åtgärder som krävs för att Feelgood ska an­ ses uppfylla kravet på tillgänglighet. Feelgood har inte inkommit FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 1111-l0I I JÖNKÖPING Enhet Mariestad med en skriftig begäran om upplysningar varför det egna anbudet inte kvalificerats eller inte tilldelats kontraktet. Kommunen har inte brustit i detta hänseende. Utformning av kravet på tillgänglighet, lokal - Feelgood menar att förfrågningsunderlagets krav på tillgänglighet inte är utformat på sådant sätt att det leder till ett rättvisande resultat och att det lämnar utrymme för skönsmässiga bedömningar. Feelgood anser att kom­ munen ställt högre krav på Feelgood än vad som framgår av för­ frågningsunderlaget. Återigen får hänvisas till vad som står i för­ frågningsunderlaget - att ingen annan verksamhet får bedrivas i di­ rekt anslutning - samt till svaret på frågan ställd kring detta. Kom­ munen har hållit sig till denna lydelse under hela förfarandet och en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare förstår vad som menas med att ingen annan verksamhet får bedrivas i di­ rekt anslutning. Proportionalitetsprincipen - Kommunen ställer inte krav på att le­ verantör inte får bedriva aiman verksamhet än företagshälsovård, vilket Feelgood hävdar. Detta är fel och skulle naturligtvis vara oproportionerligt. Kravet är att ingen annan verksamhet får drivas i direkt anslutning. Kravet på avskildhet uppställs för att garantera de anställdas personliga integritet i en känslig verksamhet kring hälsa och sjukvård. Kravet på integritet kan inte anses som oproportio­ nerligt vid en upphandling rörande hälsa. Feelgood har härefter anfört bl.a. följande. Närmare om transpararensprincipen - Feelgood har inte krävt att kommunen skulle tipsa Feelgood om hur anbudet skulle utfonnas. Det som Feelgood anfört är det inte av förfrågningsunderlaget går att sluta sig till att kommunen skulle tillämpa en så strikt tolkning av tillgänglighetskravet, och att kommunens agerande i övrigt inte Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1111-l0 E gav Feelgood anledning att tro att kommunen skulle tillämpa en så strikt tolkning Det är uppenbarligen så att Feelgood inte har tolkat kravet på det sätt som kommunen nu gör gällande. I annat fall hade Feelgood försäkrat sig om en annan lokal, planerat tillbyggnader el­ ler vidtagit andra åtgärder. Feelgood hade inte lagt ned tid och re­ surser på sitt anbud om man hade fått indikation-i förfrågnings­ underlaget-att tillgänglighetskravet skulle tolkas som att t.ex. vis­ sa gemensamma utrymmen inte skulle kunna delas mellan verk­ samheterna. Närmare om proportionalitetsprincipen-Kommunen har gj01i en alltför strikt tolkning av vad som utgör verksamhet i direkt anslut­ ning, och kommunens tolkning av kravet leder till ett oproportio­ nerligt resultat. Med kommunens tollming, kommer Feelgood inte att kunna komma ifråga som leverantör eftersom en vårdsökande måste passera vissa allmäima utrymmen på väg till väntrummet. Kommunens tollming innebär att Feelgood måste skaffa en ytterli­ gare lokal förutom den befintliga lokalen. Att passera allmäima ut­ rymmen på väg till väntrummet kan heller inte utgöra intrång i de anställdas integritet, utan är snarare huvudregel än undantag på svenska vårdmottagningar. Med kommunens tollming skulle det inte heller vara tillåtet att ha en gemensam ingång. Det kan även ifrågasättas om kommunen menar att det är möjligt att ha verksam­ het "vägg i vägg", eftersom de vårdsökande som går in även kan ses av besökare till den andra verksamheten. Det är ingen skillnad mot att en vårdsökande får passera en allmän gata eller en allmän ingång för att komma in till företagshälsovården, som att den vårdsökande får passera t.ex. ett receptionsområde. I kravet avse­ ende den enskildes integritet ligger inget anonymitetskrav. En vårdsökande måste fortfarande vänta i ett allmänt utrymme, låt vara att övriga personer där själva är vårdsökande. Det kan tilläggas att Feelgood bedriver friskvårdsverksamhet i anslutning till företags- I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Sida I: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1111- l 0 I hälsovården. Det är således fråga om verksamhet som bygger på personligt förtroende och respekt för de enskildas integritet. Det vore alltför ingripande att kräva att en anbudsgivare skulle behöva ha skilda lokaler för sina verksamheter för att kunna garantera de anställdas integritet, vilket blir resultatet av kommunens strikta till­ lämpning. Det tillräckliga är att separata väntrum finns. Kommu­ nens tolkning av tillgänglighetskravet gör det orimligt betungande för aktörer med dubbla verksamheter att avge anbud, till fördel för aktörer som enbart verkar inom företagshälsovård. Kommunens krav på tillgänglighet strider därmed uppenbart mot proportionali­ tetsprincipen. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § samma lag framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I punkt 4.1.3 (tillgänglighet) i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Lokalerna ska vara centralt belägna inom kommunen och anpassade för företagshälsovård. Med tanke på den anställdes personliga integritet ska I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D OM 1111-10E Enhet Mariestad inte annan verksamhet bedrivas i direkt anslutning, exempelvis ska separat väntrum finnas. Uppgift om lokalmässig placering ska framgå av anbudet. I punkt 5. 1 . 1 (utvärdering av anbud) i förfrågningsunderlaget anges följan­ de. I utvärderingsfasen utvärderas de anbud lämnade an anbudsgivare som uppfyller samtliga kvalificeringskrav, samt där anbudet uppfyller samtliga krav. Vid prövning av anbuden kommer det anbud antas som har lägst pris. I "frågor och svar" till upphandlingen framgår bl.a. följande. Publik fråga: Ikravspec.punkt4.1.3 Tillgänglighet,sägsattannanverksamhetintefår bedrivas i direkt anslutning till FHV. Vad avses med annan verksamhet? Om man bedriver förebyggande friskvård och träning som en integrerad del i FHV anses det av er som annan verksamhet? Idag på de flesta ställen sitter anställda i gemensamma väntrum där någon ska träffa läkare, någon annan gå på en utbildning, någon tredje på en friskvårdsaktivitet utan att detta upplevs som något integritetsproblem eftersom våra erbjudanden in­ går i ett helhetsperspektiv. Publikt svar till ovan ställda fråga: Med annan verksamhet avses att loka­ lerna inte ska vara tillgängliga för vem som helst, utan vi anser att det, av integritetsskäl, bara ska bedrivas företagshälsovård där. Om man sedan har olika ärenden till fhv har vi inga synpunkter på. Men vi anser alltså att fvh­ verksamhet ska hållas skiljd från annan verksamhet av mer öppen/offentlig karaktär. I e-postmeddelande från kommunen till Feelgood framgår bl.a. följande. Här nedan kommer en beskrivning av hur jag uppfattade att lokalerna skul­ le disponeras om för Skövde kommuns räkning. Feelgood ämnar disponera om lokalerna för Skövde kommuns räkning på så sätt att ett avskilt vänt­ rum tillhandahålles i anslutning till entren/receptionen. Läkar- och sköters­ kelokaler ligger på andra sidan av den allmämia receptions- och kafäloka- I JÖNKÖPING Sida 1: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1 1 1 -l0 E I JÖNKÖPING Enhet Mariestad len.Ergonom/sjukgymnastlokaler ligger strax intill det tilltänkta väntrum­ met. Förvaltningsrätten gör fö�jande bedömning. Mot bakgrund av att kommunen uppgett att Feelgood uppfyller kompe­ tenskravet på minst en företagssköterska och inte borde ha diskvalificerats på grunden att inte göra så, gör inte förvaltningsrätten någon särskild be­ dömning av framställningen i denna del. I övrigt kan följande sägas. Tillgänglighetskravet i förfrågningsunderlaget Förvaltningsrätten prövar inledningsvis om Feelgoods lokaler för företags­ hälsovål'd uppfyller kommunens "skallkrav" på tillgänglighet mot bak­ grund av vad som anges i förfrågningsunderlaget, där det uppges bl.a. föl­ jande: " Lokalerna ska vara - - - -. Med tanke på den anställdes personliga integritet ska inte annan verksamhet bedrivas i direkt anslutning, exempel­ vis ska separat väntrum filmas". I frågor och svar" (ab. 1 sid.60) förklarar kommunen att företagshälsovård "skall hållas skiljd från aiman verksamhet av mer öppen/offentlig karaktär". I belysning av det sagda framstår det som uppenbmi att det nyssnämnda uttrycket "direkt anslutning" avser att förhindra att ifrågavarande dubbla verksamheter, när de inte redan sam­ mansmält, nära anknyter till varandra, fogar sig tätt intill varandra, står i nära förbindelse med varandra eller däimed jämförliga förhållanden. Be­ träffande vad som i Feelgoods fall talai· för "bedrivas i direkt anslutning", sett till företagshälsovården, noterar Förvaltningsrätten sådan aiman verk­ samhet (gymverksamhet) som måste passeras igenom, omedelbaii Ia-ing­ sluter eller direkt gränsar till. Samma ingång och tecken på samord­ ning/integration inom ett gemensamt helhetsutrymme kan förstärka in,­ trycket av att det sker ett "bedrivas i direkt anslutning". Mot bakgrund här­ av och övriga omständigheter finner Förvaltningsrätten att Feelgood inte kan anses uppfylla kommunens "skallkrav" på tillgänglighet på sätt som Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1111-10 E I JÖNKÖPING Enhet Mariestad anges i förfrågningsunderlaget. Att Feelgood uppgett avsikt att göra vissa ändringar föranleder ingen annan bedömning. Utformningen av tillgänglighetslaavet Transparensprincipen innebär att den upphandlande myndigheten är skyl­ dig att skapa öppenhet och lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid derma. Förfrågningsunderlaget bör vara klart och tydligt formulerat och innehålla samtliga krav som ställs. - Feel­ good har gjort gällande att det uppställda tillgänglighetslaavet, med den innebörd det givits av kommunen, strider mot den gemenskapsrättsliga principen om transparens. Därtill åberopas att utformningen av förfråg­ ningsunderlaget har gett kommunen ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar av huruvida Feelgoods lokal uppfyller kravet på tillgänglig­ het eller inte. Mot bakgrund av vad Förvaltningsrätten redan har anfört ovan i föregående stycke, f år förfrågningsunderlaget vad gäller tillgänglig­ hetslaavet anses som klart och tydligt utformat, där anbudsgivarna givits samma förutsättningar för att lämna anbud. Tillgänglighetslaavet i förhållande till proportionalitetsprincipen Feelgood har anfört att kommunens laav på att det inte får finnas annan verksam11et i direkt anslutning till verksamheten strider mot principen om likabehandling och proportionalitet genom att leverantörer som inte har åtskilda lokaler utesluts från möjligheten att lämna anbud. Principen om likabehandling ilmebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. AvEG-domstolens praxis framgår, som Feelgood uppgett i sin begäran om omprövning, att bedömningen ska genomföras som en strukturerad avvägning mellan motstående intressen. - Det syfte som kommunen angett med det uppställda laavet är att garantera de anställdas personliga integritet i en känslig verksamhet laing hälsa och sjukvård. För att vara proportionerligt måste laavet vara nödvändigt för att uppnå de ef- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad DOM Sida 17 1 1 1 1-l0E tersträvade syftena, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Förvaltningsrätten anser att det uppställda tillgänglighetskravet :framstår som nödvändigt för att uppnå det efterstävade syftet. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till det ovan sagda och vid en sam­ mantagen bedömning att kommunen genom att uppsätta krav på att aiman verksamhet inte får bedrivas i direkt anslutning till företagshälsovården, inte handlat i strid med propo1iionalitetsprincipen. Det uppställda kravet kan heller inte anses strida mot likabehandlingsprincipen. Det framstår således som befogat att utesluta sökandens anbud från utvärderingen på grund av att nu nämnda obligatoriska hav inte uppfyllts. Sammanfattningsvis konstaterar förvaltningsrätten att skäl att besluta om åtgärder enligt LOU inte föreligger. Upphandlingen får därför avslutas och det interimistiska beslutet ska inte längre gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D) A4�0 t}Äf�� von Wamstedt a::�