FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-08-31 Mål nr 412-18 KONKURRENSVER� Vita Verita AB, 556705-9943 Västra Rydsvägen 136 196 31 Kungsängen MOTPART Regionen Jönköpings län, Upphandlingsenheten Box 1024 551 11 Jönköping .l,)c� Avd Dnr KSnr ·•· ,... ·'"' .-' ,, ._.. Aktbil Meddelad i Jönköping SÖKANDE Ombud: advokat Björn Lind och biträdande jurist Evelina Stein Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB Box 684 551 19 Jönköping SAKEN Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Regionen Jönköpings län har inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som gäller upphandling av hygienpapper och plast (benämns RJL 2016/2706). Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Vita Verita AB antagits. Bolaget har ansökt om överprövning. Upphandlingen var uppdelad i ett antal undergrupper, varav en var grupp AR, som rörde upphandling av torkdukar. Det är denna undergrupp av upp­ handlingen som överprövningen berör. Av upphandlingsdokumenten fram­ går att det anbud som vid utvärderingen var mest ekonomiskt fördelaktigt utifrån lägsta pris skulle antas. Anbudsgivama skulle redovisa sina priser i en prisbilaga. Prisbilagan innehöll ett antal positioner som utgjorde det ef- , Dok.Id 268501 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.förvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 r, 1\1'"" 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 412-18 I JÖNKÖPING terfrågade sortimentet. Priserna för varje position skulle anges per torkduk, vilket senare multiplicerades med siffran för "beräknad årsförbrukning" för respektive position. Beräknad årsförbrukning angavs för de olika position- . erna i endera antal kartonger, förp ackningar eller stycket. Resultaten adde­ rades därefter ihop till ett jämförelsetal. Jämförelsetalet utgjorde sedan grunden för tilldelningsbeslutet. Det framgick av prisbilagan att det var denna formel som skulle användas för att beräkna jämförelsetalet. Två leverantörer har lämnat anbud i gruppen AR och ansetts kvalificerade. Anbudet från Gunnar Engstrand AB antogs som det kvalificerade anbudet som vid utvärdering fick lägst jämförelsetal. Vita Veritas anbud kom på andra plats vid anbudsvärderingen. YRKANDEN Vita Verita yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen rättas på så sätt att bolaget antas som leverantör, alternativt att upphandlingen görs om. Regionen Jönköpings län anser att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Vita Verita 1. Regionen har genomfört en felaktig utvärdering som bygger på ett räkne­ fel. Upphandlingen ska därför rättas. Regionen har instruerat anbudsgivarna att ange pris per torkduk. I upphand­ lingsdokumenten anges sedan årsförbrukningen i andra enheter, bl.a. för­ packning och kartong. Vilken typ av enhet som anges varierar mellan olika positioner i upphandlingen. Vid utvärderingen multiplicerar Regionen styckepriset med antal enheter, oavsett vilken typ av enhet det är fråga om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 412-18 I JÖNKÖPING Regionen skulle ha multiplicerat styckepriset med antalet torkdukar istället för med antalet enheter. För position 83 skulle styckepriset ha multiplicerats med talet 200 160 ef­ tersom det finns 720 stycken torkdukar i en kartong och årsförbrukningen uppgetts vara 278 kartonger. För position 85 skulle styckepriset ha multipli­ cerats med talet 150 000 eftersom det finns 2 500 stycken torkdukar i en förpackning och årsförbrukningen uppgetts vara 60 förpackningar. Om ut­ värderingen hade gjorts på detta sätt hade Vita Veritas anbud innefattat det lägsta priset i upphandlingen och således utgjort det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. 2. Upphandlingsdokumenten var otydliga och utformade på ett missvisande sätt. Upphandlingen ska därför göras om. Regionens utvärderingsmetod leder inte till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En utvärdering som utgår från ett pris per tork­ duk och som ömsom multiplicerar detta med faktisk årsförbrukning och ömsom multiplicerar det med antal kartonger som ska levereras strider mot öppenhetsprincipen. Regionen Upphandlingen har genomförts helt i enlighet med LOU och de grundläg­ gande gemenskapsrättsliga principer varpå lagen vilar. Under alla omstän­ digheter har Vita Verita inte lidit någon skada. Det saknas därför grund för ingripande enligt LOU. Den beräkningsmodell som framgått av upphandlingsdokumenten och pris­ bilagan har använts för alla anbud och alla positioner. Respektive anbudsgi­ vares anbud har således utvärderats på ett likvärdigt och transparent sätt. Vita Verita tycks mena att Regionen - i strid med annonserad beräknings- 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 412-18 I JÖNKÖPING modell och med avsteg från de jämförelsetal som respektive anbudsgivare själva kunnat räkna fram - skulle ha beräknat antalet torkdukar i en kartong respektive förpackning för positionerna 83 och 85. Vad gäller position 83 stämmer uppgiften om att det finns 720 stycken torkdukar i en kartong. Det är dock inte korrekt att en förpackning i position 85 innehåller 2 500 tork­ dukar, utan en sådan förpackning innehåller rätteligen 100 stycken torkdu­ kar. Detta har även Vita Verita uttryckligen bekräftat genom att i sitt anbud ange siffran 100 i kolumnen "antal per enhet", och inte 2 500 som bolaget nu gör gällande. Även vid en sådan tillämpning av beräkningsmodellen som Vita Verita fö­ respråkar hade bolagets totala jämförelsetal överskridit det vinnande bola­ gets jämförelsetal. Mot denna bakgrund kan konstateras att Vita Verita un­ der alla omständigheter inte lidit någon skada. Bolagets invändning om att utvärderingsmetoden inte leder till att identifiera det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet saknar grund. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från la­ gens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 412-18 I 4 kap. 10 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska tilldela kon­ trakt enligt bestämmelserna i 16 kap. Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera 1. att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 2. om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och 3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap. Enligt 16 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet tilldela den leve­ rantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myn­ digheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder: 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda. Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 412-18 I JÖNKÖPING komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av EU-domstolens praxis (se dom i mål C-171/15, Connexxion, med där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Det ankommer på den upphand­ lande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt. Enligt principen om likabehandling krävs dessutom att alla anbudsgivare som är intresserade av ett offentligt kontrakt ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och kan veta exakt vilka villkor som gäller för förfa­ randet samt vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkur­ renter. Kravet på öppenhet innebär också att samtliga villkor och bestäm­ melser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Vita Verita och Regionen har bevisligen olika uppfattning om hur jämförel­ setalet i upphandlingen borde ha beräknats, samt hur många torkdukar en viss förpackning innehåller. Oavsett hur många torkdukar sagda förpackning innehåller kan förvaltningsrätten konstatera att Regionen har beräknat jäm­ förelsetalet på det sätt som framgår av upphandlingsdokumenten. Beräk­ ningsmodellen stämmer även överens med hur anbudsgivama fyllt i prisbi­ lagan. Jämförelsetalet har dessutom kunnat utläsas av anbudsgivama själva 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 412-18 I JÖNKÖPING redan innan anbuden lämnats in. Alla anbudsgivare har således behandlats på ett likvärdigt sätt. Förvaltningsrätten bedömer vidare att upphandlingsdo­ kumenten har varit formulerade på ett så klart och entydigt sätt att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare har kunnat förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Vita Verita har dock onekligen visat att Regionens utvärderingsmodell inte garanterar att det anbud som har det lägsta priset tilldelas kontraktet. LOU:s huvudsyfte är emellertid inte att den upphandlande myndigheten ska göra en bra affär utan huvudsyftet är att säkerställa den fria rörligheten och öppna för konkurrens på lika villkor. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Vita Verita inte förmått göra sannolikt att Regionen brutit mot LOU på sätt som medför att bolaget lider eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1D LOU). Magnus Isgren Rådmannen Magnus Isgren har avgjort målet. Förvaltningsrättsnotarien Pernilla Friman har varit föredragande. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I