LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-05-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 6385-09 Rotel 551 Sida 1 (8) 1-' _J_J,.,1fo1Jl11JL�!l.1}:l.�:Ab,.,.J.J.A.cc�,'" �-': ,• X • '..,j 4 L Omicron Ceti AB, 556211-9627 Borgarfjordsgatan 7 164 40 Kista MOTPART Stockholms stad Ombud: Birgitta Landå Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN I! � 2009-05- 0 8 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt 16 kap. LOU. Dok.Id 420372 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 6385-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Stocl,.:holms stad (Staden) genomför en upphandling av "LT - konsulttjänster", referensnummer 103-086/2008. Upphandlingen genomförs som en öppen tjänsteupphandling. Staden har i tilldelningsbeslut avsänt den 25 mars 2009 meddelat att man antagit andra anbud än Omicron Ceti AB:s (Omicron) anbud. YRKANDEN M.M. Omicron ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för yrkandet anförs i huvudsak föl­ jande. Av tilldelningsbeslutet framgår att det i upphandlingen inkommit anbud från femtiofyra företag. Av tilldelningsbeslutet framkommer vidare att samtliga anbudsgivare förutom två kvalificerat sig för anbudsutvärde­ ring. Efter en anbudsutvärdering beslutade Staden tilldela kontrakt till andra än Omicron. Referensuppgiftema utgör grunden för utvärderingen och är således avgö­ rande för upphandlingens resultat. Förutsättningarna för respektive an­ budsgivare ska vara tydliga och rättvisa i enlighet med principerna för transparens och likabehandling. Stadens utvärdering av referenser har inte varit transparent då olika poängnivåer inte har varit definierade med be­ skrivningar för vad som krävs för en viss poängnivå, och därmed har po­ ängnivåer för referenser inte blivit en saklig grund för utvärdering av leve­ rantörer. I förfrågningsunderlaget, kapitel 10.1, framgår de 12 frågor som har varit poänggrundande. Här presenteras även en poängskala 1 - 11 där 11 poäng representerar den högsta poängen. Poängskalan är på inget sätt definierad, vilket omöjliggör rättvisande jämförelser mellan olika referens­ projekt. Poängskalan är inte definierad för respektive fråga. Utan en defini- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 6385-09 erad poängskala för respektive fråga omöjliggörs en likabehandling i po­ ängsättningen av olika leverantörers referensprojekt. Staden bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Staden har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Förfrågningsunderlaget med däri angivna kvalificeringslaav och utvärderingslaiterier har varit klart och tydligt. Utvärderingen har skett i enlighet med de förutsättningar som an­ ges i förfrågningsunderlaget och bedömningen av anbuden har skett på lika villkor. Varken utvärderingen eller förfarandet i övrigt har skett i strid med bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU eller gemenskapsrättens laav på likabe­ handling, förutsebarhet och transparens. För det fall brister skulle anses föreligga såvitt avser förfrågningsunderlaget eller förfarandet i övrigt är bristerna inte av sådan art eller omfattning att laaven i LOU åsidosatts. Enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU ska en upphandlande myndighet vid­ bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. Sta­ den har utgått från laiteriet kvalitet och har för att uppnå detta valt att ut­ värdera referenser. Referensutvärderingen har skett genom de kvalitetsbe­ tyg som referenterna angivit på ställda kvalitetsfrågor. I förfrågningsunder­ laget har Staden tydligt angett vilka frågor som skulle ställas till referen­ terna och hur betygsättning skulle ske. Under varje fråga ska referenten poängsätta uppdragens kvalitet i en 11-gradig skala där 1 är lägst och 11 är högst. Det framgår att om flera leverantörer erhåller samma poäng ska lott­ dragning avgöra. Det anges vidare hur många leverantörer som kommer att antas inom respektive angivet kompetensområde. Det anges även mycket tydligt att de anbud som är de mest ekonomiskt fördelaktiga med avseende på högst erhållna poäng vid referensutvärderingen komn1er att antas. I punkt 7 i förfrågningsunderlaget beskrivs tydligt hur referenstagningen skulle genomföras. Stadens utrednings- och statistikkontor har svarat för utskick och insamlande av svaren på webbankäten samt saimnanställt re- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 6385-09 sultaten för respektive kompetensområde. Det fim1s inget krav i LOU på hur efterfrågade referenser ska utvärderas. Som framgått ovan var det kärit för alla anbudsgivare vilka frågor som skulle komma att ställas och vilken poängskala som skulle användas. Utvärderingskriteriet referenser är tydligt och har inte tillämpats felaktigt vid anbudsutvärderingen. Det har alltså varit möjligt att göra en saklig och objektiv jämförelse. Någon särbehand­ ling har inte skett utan alla anbud har behandlats lika. Om länsrätten trots vad som ovan anförts skulle fim1a att utvärderingsmodellen är behäftad med brister vill Staden hänvisa till Regeringsrättens uttalande i RÅ 2002 ref. 50. Regeringsrätten uttalade där att de skiftande förhållanden som fö­ rekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds förnär. Vidare anför Regeringsrätten att LOU inte ger närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärde­ ringsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 § § LOU (nu­ varande 1 kap. 9 § och 12 kap. 1 § ). I det uppställda kravet på affärsmäs­ sighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tyd­ ligt motiverat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utfomiad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt antas, vilket också följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Omicron har yrkat att länsrätten omedelbart ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Länsrätten har den 27 mars 2009 i mål nr 6171-09 rörande samma upphandling fattat ett så­ dant beslut enligt 16 kap. 2 § andra stycket LOU. Lärisrätten har i dom Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 6385-09 STOCKHOLMS LÄN denna dag i mål nr 6171-09 avslagit ansökan om ingripande enligt LOU varigenom det interimistiska beslutet av den 27 mars 2009 upphört att gälla. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU gäller följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miUö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse gjorts. Utredningen i målet I Stadens förfrågningsunderlag under rubriken Referenser punkten 7.1 Re­ ferenstagning anges bl.a. följande. Referenser är av avgörande betydelse för upphandlingen, både i kvalificerings- och i utvärderingsfasen. För att referenstagningen ska vara möjlig att genomföra måste de uppgifter som anbudsgivaren lämnar vara i enlighet med kraven under rubrikerna 7.2-7.4. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 6385-09 Under rubriken Utvärderingskriterier punkt 10.1 Referenser anges bl.a. följande. Uppgifterna i bilaga Referensuppdrag utgör grunden för utvärderingen av konsulttjänsternas kvalitet. Referenten för aktuellt uppdrag ska dels godkänna leveransen, dels betygsätta konsultens kvalitet med avseende på följande frågeställningar: Kontrollfrågor: 1. Har utförts Ja/Nej 2. Har du som referent haft tydlig insikt i uppdragets utförande 3. Vilken var din roll i detta uppdrag Poängsättande frågor: Bedöm konsultens sakkunskaper inom aktuellt uppdrag 5. Bedöm konsultens erfarenhet inom aktuellt uppdrag 6. Bedöm konsultens engagemang 7. Bedöm hur väl konsulten delar med sig av sina kunskaper 8. Bedöm hur väl konsulten håller sig inom uppsatta tidsramar 9. Bedöm hur väl konsulten dokumenterar sitt arbete 10. Bedöm i vilken utsträclming konsulten har ett kontaktnät av kompetens att tillgå vid behov 11. Bedöm ditt totalintryck av konsultens genomförande av aktu­ ellt uppdrag 12. Bedöm hur väl leverantören hållit överenskommen budget för aktuellt uppdrag 13. Bedöm hur väl leverantören kommit med förslag till förbätt­ ringar eller effektiviseringar utöver de mål som gällt för upp­ draget 14. Bedöm hur väl leverantörens administrativa rutiner fungerat kring fakturering och beställning 15. Bedöm hur väl konsultinsatsen svarat mot kostnaden för upp­ draget 4. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 6385-09 Frågorna kommer att besvaras i ett webbformulär där varje fråga be­ svaras i en poängskala 1-11 där 1 poäng representerar den lägsta po-­ ängen och 11 poäng den högsta poängen. De anbudsgivare som lämnar det för Staden ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet med avseende på högst erhållna poäng vid referensut­ värderingen kommer att antas. I det fall flera leverantörer erhåller samma poäng avgör lottdragning. Länsrättens bedömning Länsrättens prövning enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i målet finns anledning att be­ sluta att upphandlingen ska göras om I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfråg­ ningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter be­ tydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det an­ bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av ge­ menskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 6385-09 STOCKHOLMS LÄN I den i målet aktuella upphandlingen har Omicron gjort gällande att ut­ formningen av förfrågningsunderlaget är bristfällig då de olika poängnivå­ erna inte har varit definierade med beskrivningar för vad som krävs för en viss poängnivå. Länsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlagets avsnitt 10. l "Referenser" inte är definierat vad som krävs för respektive poängnivå vilket medför att förfrågningsunderlaget ger ett visst utrymme för subjektiva värderingar. Vid den betygssättning av referenser i fonn av poäng ligger det, enligt länsrättens mening, i sakens natur att ett visst mått av subjektiv bedömning blir nödvändig. En sådan bedömning får emeller­ tid godtas såvida denna inte innebär avsteg från någon av LOU:s underlig­ gande principer, däribland gemenskapsrättens principer om förutsebarhet, transparens och likabehandling. Mot bakgrund av vad som anförts ovan finner länsrätten att grund för in­ gripande enligt 16 kap. 2 § LOU inte föreligger. Omicrons ansökan ska därför avslås. HUR/VIAN ÖVE�AGAR, se bilaga (DV 3109/lA) ttiiq�� Mane-Lomse Drnrson chefsrådman Föredragande har varit Louise Wiker. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha komtnit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättsti.1- lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där lda­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 01n länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie sätskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länstätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga r--0N www.domstol.se