1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2016-03-08 Meddelad i Jönköping SÖKANDE PAAM System Sweden AB, 556842-0672 Stubbensgatan 2 703 44 Örebro Ombud: Advokaten Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro MOTPART Mariestads kommun 542 86 Mariestad SAKEN Mål nr 5521-15 KONKURRENSVERKET 201C ·-03- 0 9 KSnr Aktbil Avd Dnr Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Mariestads kommun (kommunen) har inlett ett förenklat upphandlingsförfa­ rande för tilldelning av offentligt kontrakt som benämns Elektroniska nyck­ elskåp (refnr: KS 2015/176). Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än PAAM System Sweden AB (bolaget) antagits. Bolaget har ansökt om överprövning. Dok.Id 188899 Postadress Besöksadress Box2201 Hamngatan 15 550 02 Jönköping Telefon Telefax Expeditionstid 036-15 66 00 036-15 66 55 måndag - fredag E-post: 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5521-15 I JÖNKÖPING Förfrågningsunderlaget Upphandlingens föremål och syfte samt formerna för anbudsgivning Upphandlingen avser inköp av elektroniska, nätverksanslutna nyckelskåp som automatiskt registrerar vilka nycklar som hämtas och lämnas. Syftet är att uppnå en spårbar och säker nyckelhantering. Inköpsbehovet är cirka 50 stycken skåp i olika storlekar. Antalet är uppskattat. Kommunen förbehåller sig rätten att avropa sitt verkliga behov, oavsett om det över- eller under­ skrider den angivna volymen. De flesta skåpen kommer att köpas in i början av avtalet. Den volymen motsvarar det som utvärderas i denna upphandling. Resterande avtalstid avser komplettering på grund av ökat behov. Avsedd avtalsperiod är två år, med möjlighet till maximalt 24 månaders förlängning. Anbud ska lämnas för hela upphandlingens omfattning och kommunen av­ ser att teckna avtal med en leverantör. Alternativa anbud och/eller reservat­ ioner accepteras inte. Förfarandet vid anbudsprövningen För att anbudet ska anses kvalificerat krävs dels att ställda krav på leveran­ tören uppfylls, dels att ställda krav på efterfrågade tjänster och produkter enligt kravspecifikationen uppfylls. Om inte annat anges räcker det att leve­ rantören bekräftar att ställda krav uppfylls/accepteras. I de fall redogö­ relse/intyg, eller liknande, efterfrågas ska detta finnas med i leverantörens anbud. Även de krav som enligt förfrågan inte kräver redogörelse/intyg, eller liknande, utan endast en ja/nej bekräftelse, kan komma att kontrolleras ytterligare. Leverantören ska därför vara beredd på att, inom tre arbetsdagar, komplettera sitt anbud med sådana uppgifter om detta efterfrågas av kom­ munen under anbudsprövningen. Detta steg kan även innebära att kommu­ nen tar kontakt med referenser och/eller bjuder in leverantören för presentat­ ion av anbudet. Detta görs som en ytterligare kontroll att leverantören upp­ fyller ställda krav. Den leverantör som uppfyller samtliga krav och offererar lägst pris kommer att antas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5521-15 I JÖNKÖPING Anbudets innehåll Anbudet ska innehålla svar/information som efterfrågas i förfrågningsun­ derlagets olika delar. Svar och efterfrågad information ska lämnas på marke­ rade platser i förfrågningsunderlaget. Leverantören uppmanas att begränsa svaren till att omfatta de efterfrågade uppgifterna. Vid fritextsvar far hän­ visning till bilaga ske (helst elektroniskt). Om anbudet saknar klar och tyd­ lig redovisning av efterfrågade uppgifter, eller om offerten innehållsmässigt inte helt överensstämmer med förfrågningsunderlagets anvisningar kan an­ budet komma att förkastas. Krav på produkter och tjänster I avdelning 3. Uppdragsbeskrivning, avsnitt 3.1 Krav på produkter och tjänster i uppdraget, punkt 3.1.1 Övergripande beskrivning, anges följande. Upphandlingen avser elektroniska, nätverksanslutna, nyckelskåp som auto­ matiskt registrerar vilka nycklar som hämtas och lämnas. Nyckelskåpen efterfrågas i olika storlekar i intervallen: • • • Intervallen är ungefärliga; det viktiga är att skåpen finns att tillgå i minst tre olika storlekar med storleksintervall som tillgodoser olika verksamheters behov. Skåpen ska kunna byggas ut och kompletteras på ett sätt som ger en gemensam inloggning för ursprungligt skåp och utbyggnad/komplettering. Anbudet ska inkludera material, leverans, installation, utbildning och drift­ sättning samt mjukvaror. Under avtalstiden gäller i detta anbudsunderlag angivna avtalsvillkor. Uppfylls kraven? (Ja/Nej svar) Bifoga produktbeskrivning för offererade lås och skåp alterna­ tivt ange länk till webbsida där motsvarande information finns tillgänglig (Fritextsvar). Upp till ca 20 nycklar Upp till ca 60 nycklar Upp till ca 180 nycklar 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5521-15 Vidare anges under punkt 3.1.3 Autentisering, behörighetsstyming och spårbarhet, bl.a. följande: Alla händelser i nyckelskåpet; exempelvis när nycklar tas ut och lämnas tillbaka, tidpunkt för detta, samt vem som haft re­ spektive nyckel, ska registreras automatiskt. Antalet registre­ ringar ska vara obegränsade. [...] Uppfylls kraven? (Ja/Nej svar) Svarfrån vinnande leverantör B.R.A-maskiner AB (Bramab) har i sin produktbeskrivning angivit bl.a. följande. En huvudkomponent i systemet är förseglingen, till vilken varje nyckelknippaärplomberad,ens.k.KeyCop. EnKeyConductor(nyckel­ skåpet) består av rader av tolv nyckelpositioner, i vilka KeyCops'en förva­ ras när knippan befinner sig i skåpet. Systemet håller ordning på vem som tagit ut en nyckel, vilken knippa som tagits ut, samt när uttaget har skett, alternativt återlämnats. För att ta ut en nyckelknippa identifierar sig användaren med sin RFID-tagg + PIN-kod (Det finns även möjlighet att använda endast tagg om så önskas). Den behörige användaren ges behörighet till skåpen och kan efter inlogg­ ning öppna skåpets dörr. Användaren kan nu välja vilken/vilka nyckelknip­ por användaren önskar ta ut, inom den behörighet som är given av administ­ ratören. Positionen för vald nyckelknippa tänds samt frigörs, så att önskat uttag kan ske. Användaren loggas ut när dörren stängs. När sedan en nyckelknippan ska återlämnas upprepas samma procedur med tillägget att användaren skannar av ID-streckkoden som finns lasergraverad på nyckelknippans KeyCop. Avläsningen av ID-streckkoden sker på den integrerade streckkodsläsaren på skåpet. Systemet tänder då den position där nyckelknippan ska återplaceras; på så sätt pekar skåpet själv ut positionen I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5521-15 där nyckelknippan ska återplaceras. Aterplaceras nyckelknippan på fel plats varnar skåpet för detta till dess att nyckelknippan återplacerats på sin rätta position. De nycklar som användaren tagit ut, alternativt lämnat åter, registreras automatiskt i systemets historikfil. Systemet är flexibelt och går att komplet­ tera med ytterligare lister med tolv nyckelpositioner om plats finns i skåpet och det går även att bygga ut med s.k. påbyggnadsskåp. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Efter genomförd anbudprövning antogs anbudet från Bramab som det kvali­ ficerade anbud som innehöll det lägsta anbudspriset (2 272 912 kr). Bola­ gets anbud kom på andra plats med ett anbudspris på 3 272 941 kr. På tredje plats kom anbudet från Nordsecure Group AB med ett anbudspris på 3 669 799 kr. YRKANDEN Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse skett, varvid Bramabs anbud ska ute­ slutas. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen ska göras om. Kommunen anser att ansökan ska avslås. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Inställning Kommunen har brutit mot LOU genom att i strid med föreskrifterna i punkt 3.1.1 och 3.1.3, angående automatisk registrering av alla händelser, utvär­ dera och anta anbudet från Bramab. Om felet inte förekommit hade bolagets anbud, som kom på andra plats vid anbudsutvärderingen, ha antagits. Bola­ get har därmed lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att orden "automatisk registre­ ring" i sig kan omfatta ett manuellt moment vid registreringen, anser bolaget att detta inte är tillräckligt tydligt för att leverantörerna ska kunna lämna konkurrenskraftiga anbud. Kommunen har då åsidosatt öppenhetsprincipen. Innebörden av automatisk registrering Automatisk registrering innebär att någon manuell scanning inte sker. Ett automatiskt system har avkänning i form av radiochip eller polariserat chip i varje nyckelbärare för avläsning i samtliga positioner. Det säkerställs såle­ des kontinuerligt var samtliga knippor är placerade samt vilken användare som har behörighet till knippor på respektive position. Automatisk registre­ ring innebär att samtliga återlämningar av knippor direkt avläses i samband med att aktuell knippa placeras i avsedd position. Det innebär även att samt­ liga uttag även registreras automatiskt utifrån att det säkerställs att det verk­ ligen är rätt knippa som uttag registreras för. Den automatiska registreringen innebär att kontroll görs att placering och uttag är korrekta. Indikering görs direkt om felaktig placering gjorts eller en obehörig knippa tagits ut. Den automatiska registreringen innebär således ingen manuell hantering för iden­ tifiering av knippan innan dess att den placeras i sin position eller tas ut. Av detta följer även att återlämning av ett flertal knippor kan ske i önskvärd 5521-15 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5521-15 I JÖNKÖPING ordning. Ett system med automatisk registrering innebär kontinuerlig auto­ matisk inventering av knippor. Det innebär att någon manuell inventering av knippor inte behöver göras. Avvikelse i Bramabs anbud Bramab har offererat en lösning med manuella inslag som inte alls medför den säkerhet som automatisk registrering innebär. Den halvmanuella lös­ ningen kräver en manuell avläsning av streckkod vid varje enskild återläm­ ning. Den manuella avläsningen förutsätter att den avlästa knippan placeras på anvisad position innan en annan knippa avläses och återplaceras. Om en annan knippa placeras än den som avlästs kan en felaktig registrering ske av systemet. En lösning med ett manuellt inslag förutsätter att användaren alltid gör en korrekt avläsning och placering. Detta kan få följdverkningar i och med att systemet inte per definition vet att det är korrekt knippa som place­ rats i en position. Angående identifiering av nyckelanvändare. Automatisk registrering har med identifiering av återlämnade knippor att göra. Identifiering av nyckelanvändaren däremot, d.v.s. personen i sig, krä­ ver alltid någon form av manuell åtgärd. Angående indikering för placering Att en placering indikeras är självklart. För att indikering ska ske i den lös­ ning som presenterats i det vinnande anbudet krävs att scanning sker. I bo­ lagets lösning indikeras återlämningen automatiskt genom att chipet kom­ municerar med nyckelskåpet. En blinkande grön LED-indikering visar var respektive knippa ska vara samt att det i display står angivet vilken knippa som ska placeras på respektive position i skåpet. 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5521-15 Angående prissättning Det krävs betydligt mer elektronik för en lösning med automatisk registre­ ring än den halvmanuella lösning som presenterats i det vinnande anbudet. Eftersom ett halvmanuellt system kräver färre tekniska komponenter bör ett sådant system vara betydligt billigare. Bolaget har möjlighet att erbjuda en halvmanuell lösning till ett betydligt lägre pris än vad som redovisats för den automatiska lösningen som erbjudits utifrån kravställningen i upphand­ lingen. Kommunen Inställning Den av Bramab offererade produkten uppfyller kravet på automatisk regi­ strering vilket framgår av anbudets produktbeskrivning. Kommunen har således inte avvikit från föreskrifterna i punkterna 3.1.1 och 3.1.3 i förfråg­ ningsunderlaget. De aktuella föreskrifterna är dessutom tillräckligt tydliga. Myndigheten har således inte brutit mot LOU, varför skäl för ingripande med stöd av LOU saknas. Automatisk registrering Kommunen har inte efterfrågat någon specifik teknisk lösning. Den definit­ ion av automatisk registrering som bolaget gör gällande återfinns inte i för­ frågningsunderlagets kravspecifikation. Enligt kommunens mening finns det inte heller någon branschstandard som säger att automatisk registrering mot­ svarar bolagets definition. I förfrågningsunderlaget har begreppet automa­ tisk registrering använts som en sammanfattande beskrivning av behovet. Därefter har de olika funktioner som efterfrågas i nyckelskåpen specifice­ rats. Dessa specificerade funktioner uppfylls genom den av Bramab offere­ rade lösningen. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5521-15 I JÖNKÖPING Avvikelse i Bramabs anbud I den lösning som Bramab offererar skannar användaren nyckeln vid åter­ lämnandet och placerar nyckeln på rätt plats. Rätt plats s.a.s. pekas ut av skåpet genom att platsen lyses upp. Detta förfarande strider inte mot något krav i specifikationen. Alla händelser registreras i systemet utan att använ­ daren, eller någon annan, behöver gå in i systemet och skriva in några upp­ gifter. Registreringen sker automatiskt och verksamheten uppnår den spår­ barhet i nyckelhanteringen som är upphandlingens uttalade syfte. Det krävs ingen kontinuerlig manuell inventering med den antagna lösningen. Alla händelser finns registrerade och sökbara i systemet. Identifiering av nyckelanvändare I kommunens kravspecifikation har begreppet automatisk registrering an­ vänts för både registrering av användare och av nycklar. Vad gäller registre­ ring av användare har bolaget inte reagerat på eller lagt någon värdering i vad som avses med automatisk utan godtar det bolaget kallar manuell åt­ gärd. I fråga om registrering av nycklar gör bolaget gällande motsatsen. Syf­ tet med begreppet automatisk registrering har varit att tydliggöra att det inte ska krävas någon registrering i ett system vid sidan om, eller att användaren inte ska kunna hämta eller lämna en nyckel utan att det registreras. Prissättning Att det finns skillnader mellan leverantörernas lösningar är inte relevant. Anbuden har inte jämförts mot varandra utan mot upphandlingens kravspe­ cifikation. Vinnande anbud uppfyller denna. Utifrån kravställningen i upp­ handlingen hade bolaget kunnat offerera en lösning motsvarande den av Bramab offererade, om de haft den lösningen att erbjuda. Anbuden har be­ dömts utifrån upphandlingens krav och på så sätt har likabehandlingsprinci­ pen följts. Om kommunen hade vägt in andra aspekter, exempelvis lagt in värderingar kring automatisk registrering som inte angivits i förfrågnings­ underlaget, hade likabehandlingsprincipen däremot åsidosatts. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5521-15 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis Gfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas enligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att den upphandlande myndigheten kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphandlande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldel- I JÖNKÖPING 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5521-15 ningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterierna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet gäller om kommunen brutit mot LOU genom att avvika från förfrågningsunderlagets föreskrifter i punkterna 3.1.1 och 3.1.3 samt om dessa föreskrifter uppfyller det tydlighetskrav som följer av de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Begreppet automatisk registrering har inte definierats närmare i förfråg­ ningsunderlaget. Såvitt framkommit finns det inte heller en genom bransch­ standard given innebörd. Vad begreppet automatisk registrering innebär får därför avgöras utifrån en helhetsbedömning med beaktande av främst ordens innebörd enligt allmänt språkbruk samt utformningen av förfrågningsun­ derlaget i stort. Vidare får förutsättas att ett begrepp som inte har specifice­ rats närmare har en vidare innebörd än begrepp som specificerats särskilt. I förevarande fall får den lösning som offererats av Bramab, där registrering sker i systemet utan att uppgifter matas in särskilt genom manuella åtgärder, anses uppfylla ställda krav på automatisk registrering enligt punkterna 3.1.1 och 3.1.3 i förfrågningsunderlaget. Föreskrifterna får även anses tillräckligt tydliga för att de krav som följer av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU ska uppfyllas. Mot bakgrund av det närmast ovan sagda finner förvaltningsrätten att bola­ get inte förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU på sätt som I JÖNKÖPING 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5521-15 I JÖNKÖPING medför att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Bo Johansson Föredragande har varit Ulf Nordberg. •ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 co0 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill ­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se