FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 741-15 E Sida 1 (6) I UPPSALA 2015-03-27 Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Sven A Hermelin AB, 5560 75-5869 Torsvägen 11 18134 Lidingö MOTPART Enköpings kommun 745 80 Enköping SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT KONKURRENSVERKET 2015 -03- 3 0 ._ Avd Dnr KSnr AktbU Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen avseende ramavtal för Konsult Projektledning landskapsarkitekt inkl. lekplatssäkerhet samt yttre VA (dnr TF 2014/242) inte f'ar avslutas förrän en rättelse skett på så sätt att en ny prövning av anbuden genomförts. Dok.Id 145168 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box1853 Kungsgatan49 018-4316300 018-4316343 måndag-fredag 75148 Uppsala E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7 41 - 15 BAKGRUND Enköpings kommun har genomrört en upphandling avseende ramavtal för Konsult Projektledning landskapsarkitekt inkl. lekplatssäkerhet samt yttre VA (dnr TF 2014/242). Den10 februari 2015 fattade kommunen beslut att tilldela Sweco Civil AB, Funkia AB och Tengbomgruppen AB kontrakt. Av tilldelningsbeslutet framgår vidare att Sven A Hermelin AB (bolaget) och AF lnfrastructure AB (ÅF) inte kvalificerats som anbudsgivare. Kom­ munen motiverar detta med att bolaget åberopat ÅF för att klara kravet på teknisk kapacitet. Om ett företag inte kan lämna ett eget anbud är det nor­ malt inte tillåtet att samarbeta med ett annat företag som kan lämna ett eget anbud. I detta fall kan ÅF lämna ett eget anbud och har också gjort det i upphandlingen. Den åberopade tekniska kapaciteten kan därmed inte god­ kännas. Bedömningen utifrån lämnande anbud är att samarbetet mellan bolaget och AF skulle kunna vara ett otillåtet samarbete som strider mot konkurrensreglerna. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak föl­ jande till stöd för sin talan. Bolagets anbud har förkastats på felaktiga grunder. Även förkastandet av anbudet från ÅF ska prövas då kommunens felaktiga beslut i denna del kan påverka samarbete som är av värde för bolaget. Avsikten med begränsning av samarbeten mellan företag är att undvika begränsning av konkurrensen. I aktuellt fall har inte samarbetet begränsat konkurrensen. Däremot begränsar kommunens förkastande av två av varandra helt oberoende anbud konkurrensen högst väsentligt. ÅF är ett stort bolag där olika resurser inom bolaget har möjlighet att upprätta samarbeten t.ex. baserat på geografi.sk lokalisering eller personliga kontak- _,, ter. Samma resurs har inte åberopats i anbuden och ingen kontakt har tagits under anbudstiden mellan de personer som deltagit i anbudsgivningen i respektive anbud. Kommunen har inte heller åberopat några skäl för att misstänka att samarbetet, vare sig till syfte eller till effekt, varit konkur­ rensbegränsande. Huvuddelen av värdet i aktuell upphandling avser land- I UPPSALA ,,- /_ Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7 4 1-15 I UPPSALA skapsarkitektstjänster. Samarbetet i bolagets anbud avser alltså en begrän­ sad och för samtliga avtalsparter ekonomiskt oväsentlig del. Kommunen yrkar i första hand att tilldelningsbeslutet ska bestå och i andra hand att utvärderingen ska göras om. Kommunen anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Bolagets anbud har förkastats på giltiga grunder. I förfrågningsunderlaget Anbudsforrnulär 1.8 Åberopande av an­ nat bolags kapacitet uppmärksammar kommunen att man använder Kon­ kurrensverkets vägledning för att identifiera tillåtna och otillåtna samar­ beten. Enligt Konkurrensverkets vägledning är det sannolikt inte okej att samarbeta i en upphandling om det är en anbudsgivare som inte kan lämna ett eget anbud tillsammans med ett företag som kan lämna ett eget anbud. I bolagets anbud fanns ingen ytterligare motivering som gav stöd om att samarbetet skulle vara tillåtet. För att ha kunnat göra en annan bedömning borde en sådan motivering ha avgetts i anbudet. Ingen fråga om samarbetet kunde ställas till bolaget i samband med utvärderingen, då det skulle ha inneburit att frågan hade innefattat information om ett annat företags an­ bud, vilket skulle leda till att den absoluta anbudssekretessen bröts. Bolaget svarar bl.a. följande. Gällande rättspraxis är tydlig med avseende på att samarbeten som ökar mindre företags möjligheter att lämna anbud och ökar konkurrensen är tillåtna. Bevisbördan att samarbetet är otillåtet åligger därför kommunen. Hänvisningen till Konkurrensverkets vägledning i förfrågningsunderlaget är inte formulerad så att det finns anledning att anta att kommunen tillämpar denna starkt förenklade modell utan egna överväganden. Konkurrensverket påpekar själva i webvägledningen att den inte ska användas på detta sätt. Bolaget delar inte uppfattningen att anbuds­ sekretessen omöjliggjort för kommunen att ställa kompletterande frågor som möjliggjort för bolaget att klargöra varför samarbetet är tillåtet. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 741-15 DOMSKÄL Förvaltningsrätten har att pröva om det finns skäl att ingripa mot kommu­ nens upphandling med anledning av vad bolaget anfört. Frågan om samar­ betet med ÅF strider mot de konkurrensrättsliga reglerna kan inte prövas av förvaltningsrätten. Det är i första hand bolaget som måste göra den kon­ kurrensrättsliga bedömningen och som står risken för den bedömningen. Enligt 16 kap. 6 § lagen (200 7:1091) om offentlig upphandling (LOU) ska rätten besluta om ingripande mot upphandlingen om upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. Bolaget gör gällande att kommunen felaktigt förkastat anbuden från bola­ get respektive ÅF. Enligt förvaltningsrättens bedömning har bolaget inte visat att det lidit eller riskerat att lida skada med anledning av kommunens beslut att utesluta ÅF från vidare anbudsprövning. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU på den grunden. Det som återstår för förvaltningsrätten att pröva är således oni kommunen agerat i strid med LOU genom att ute­ sluta bolaget från vidare anbudsprövning. Kommunen har beslutat att inte godkänna den tekniska kapacitet bolaget har åberopat. I de administrativa föreskrifterna avsnitt AUB.51 anges att anbudsgivarna kvalificeras enligt bilaga 7.2 Anbudsformulär. I anbudsfor­ muläret avsnitt 1.8 framkommer bl.a. följande. Om anbudsgivaren åbero­ par andra företags ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet för I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 741 -1 5 I UPPSALA att uppfylla ställda krav, så ska anbudsgivaren visa i anbudet att denne för­ fogar över nödvändiga resurser under kontraktsperioden. Det kan vara fråga om tillåtna samarbeten mellan företag eller ekonomiska föreningar. För ytterligare information om tillåtna och inte tillåtna samarbeten se Konkurrensverkets hemsida samt Konkurrensverkets vägledning. Enligt 11 kap.12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att för­ foga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I förarbetena till bestämmelsen anges bl.a. följande. För den leverantör som inte för egen del klarar det kapacitetskrav som den upphandlande myndigheten ställt upp som krav i en upphandling är det således möjligt att träffa en överenskom­ melse med ett annat företag om att detta företag ska ställa sina resurser till anbudssökandens eller anbudsgivarens förfogande. Kan denne med stöd . -.·.. . ..,.-- .. Förvaltningsrätten konstaterar att LOU inte innehåller någon bestämmelse som inskränker en leverantörs rätt att åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Inte heller det aktuella förfrågnings­ underlagets utformning eller ordalydelse kan anses innefatta någon sådan begränsning. Kommunen har i tilldelningsbeslutet motiverat uteslutningen med att sam­ arbetet mellan bolaget och ÅF skulle kunna vara ett otillåtet samarbete som strider mot konkurrensreglerna. av avtal eller på annat sätt visa att han förfogar över den andra partens resurser och därmed uppnår erforderlig kapacitet i upphandlingen kan den upphandlande myndigheten inte förkasta anbudet på grund av bristande kapacitet hos anbudssökanden eller anbudsgivaren (prop. 2006/07:128 s. 245 f.). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 741-15 I UPPSALA Överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) är i och för sig ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som kan leda till uteslutning från en upphandling enligt 10 kap. 2 § första stycket4 LOD. Det är i sådant fall den upphandlande myndigheten som ska visa respektive styrka att leverantören gjort sig skyl­ dig till allvarligt fel i yrkesutövningen (se Kammarrätten i Stockholms dom den 2 december 2013 i mål nr3725-13). Kommunen har varken påstått att bolaget har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen eller visat att samarbetet med ÅF skulle utgöra ett sådant fel. Kommunen har därmed inte haft fog för sitt beslut att underkänna bolagets åberopande av annat företags tekniska kapacitet. Genom att felaktigt ute­ sluta bolaget från vidare anbudsprövning har kommunen agerat i strid med LOD vilket har lett till att bolaget i vart fall riskerat att lida skada. Det finns därmed grund för ingripande enligt16 kap. 6 § LOD. Eftersom den konstaterade bristen inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede anser förvaltningsrätten att ansökan om överprövning ska bifallas på så 'sätt att upphandlingen av ramavtal för Konsult Projektledning landskapsarkitekt inkl. lekplatssäkerhet samt yttre VA ska rättas och en ny prövning av anbuden genomföras. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3I09/lA LOD) � ( �vt