FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (6) I VÄXJÖ 2013-05-13 Mål nr 1548-13 Dok.Id 70864 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Meddelad i Växjö Ombud: Advokat Joel Gustafsson och Linda Dahlström MAQS Law Firrn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg Föredragande: Eak Ståhl SÖKANDE Senab AB, 556299-1447 Box 7164 119 39 Stockholm MOTPART Karlshamns kommun 374 81 Karlshamn Ombud: Anette Karlsson Karlshamns kommun SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -05- 1 , Aktbil Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Senab AB:s ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1548-13 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Karlshamns kommun (kommunen) genomför en upphandling av möbler och lös inredning till Asarums bildningscenter. Såvitt avser produktområ­ det "Kl" har Input Interiör KC Aktiebolag (Input) utsetts som vinnande leverantör genom tilldelningsbeslut. Senab AB (Senab) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras där anbudet från Input inte ska ingå. I andra hand yrkar Senab att upphandlingen ska göras om. Senab anför bl.a. följande. Kommunen har utvärderat anbudet från Input trots att det inte uppfyller samtliga i för­ frågningsunderlaget angivna ska-krav. Den av Input offererade stolen "Love Silence" av fabrikat Keystone varken motsvarar eller är likvärdig med den efterfrågade stolen. Storleken på den av Input offererade stolen och den efterfrågade stolen skiljer sig åt. Vidare är Inputs offererade stol inte av formpressat björkfaner med skärning i sitsen och den har inte heller en hel stolsrygg. Vid sådana förhållanden är varken stolens form, funktion, storlek, ergonomi eller design likvärdig med det som kommunen faktiskt efterfrågat. Detta bekräftas även i yttrande utfärdat av Dag Klockby, VD för Gärsnäs AB. Eftersom Inputs anbud inte uppfyller ska-kraven har det inte varit kvalificerat för utvärdering och ska därför rätteligen förkastas. Då anbudet inte har förkastats har upphandlingen genomförts i strid med prin­ ciperna om framförallt transparens och likabehandling. Senab har med an­ ledning av att detta på ett icke rättsenligt sätt lidit skada. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Upphandlingen har följt alla grundläggande principer i LOU och samtliga anbud har utvärderats helt enligt förfrågningsunderlaget. Senabs påstående om att kommunen inte skulle utvärderat Inputs anbud då det inte uppfyller ska-kraven i förfrågningsunderlaget är helt felaktigt. Vid utvärde- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1548-13 I VÄXJÖ ringen har stolarna bedömts likvärdiga i funktion, form, kulör, storlek, er­ gonomi och design. Stolarna har små skillnader i storlek men detta bedöms inte ha någon betydelse för vare sig sittkomfort eller möblering. Breddmåt­ tet i förfrågningsunderlaget är därtill felaktigt angivet till 433 mm, det fak­ tiska måttet är 485 mm. Måttskillnaderna är således endast av marginell karaktär. För det fall måttkravet skulle vara exakt sätts likvärdighetsbe­ greppet ur spel, vilket får till följd att den anbudsgivares produkt som inte har exakt beskriven produkts mått, diskrimineras. Inputs offererade stol är tillverkad av betsad björk såsom beskriven stol enligt produktkravet i för­ frågningsunderlaget. Inputs offererade stol har även liksom beskriven stol ett kraftigt ljuddämpande material under sitsen och uppfyller kraven i för­ frågningsunderlaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett för- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1548-13 I VÄXJÖ frågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2002 ref. 50). Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får inne­ hålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana upp­ gifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". Av förfrågningsunderlaget framgår att samtliga produkter som är specifice­ rade i dokumentet ska "vara enligt beskrivning eller likvärdigt" samt att detta "innebär att funktion, form, kulör storlek, ergonomi och design ska finnas och vara densamma eller likvärdigt som beskriven produkt". Vad avser stol "Kl " anförs följande. Stol Akustik I i svart bets från Gärs­ näs. Stolen har ljudabsorberande material under sits och är stapelbar och kopplingsbar samt har god sittkomfort. Framben samt sarg av massiv björk. Rygg och sits i formpressad björkfaner med skåming i sits. Höjd 825 mm, bredd 433 mm, djup 487 mm och sitthöjd 440 mm. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Kommunen har i förfrågningsunderlagets kravspecifikationer ställt krav på en stol som är av typ Akustik I från Gärsnäs (Akustik) eller likvärdig. För­ valtningsrätten finner härvid att kommunen far anses ha refererat till stolen Akustik med syfte att man velat upphandla denna stol eller en stol av lik­ nande karaktär och med samma egenskaper. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1548- 13 I VÄXJÖ I förarbetena uttalas att det kan förekomma situationer då en upphandlande myndighet eller enhet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella termer att förfrågningsunderlaget skulle tjäna något praktiskt syfte. I en sådan situation finns en möjlighet att hänvisa till visst märke, fabrikat eller ursprung (prop. 2006/07:128 s.193). Förvaltningsrätten anser att kommunen haft rätt att hänvisa till visst varumärke, med tillägget "eller likvärdigt", för att kunna beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. Frågan i målet är således om den av Input offere­ rade stolen Love Silence, Keystone (Love Silence) uppfyller de obligato­ riska kraven i kravspecifikationen eller om upphandling skett i strid med LOU. En upphandlande myndighet som hänvisat till ett visst varumärke måste acceptera produkter som är likvärdiga, om den offererade produkten erbju­ der samma eller högre produktstandard än den som anges i specifikationen. Leverantören måste även kunna räkna med att bl.a. produktens funktion utgör måttstock för bedömning av likvärdig produkt (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 14 januari 2013 i mål 2685-2687-12 och Kammarrät­ ten i Jönköpings dom den 4 augusti 2011 i mål 1903-1913-11). Av utvärderingsprotokollet avseende kravuppfyllnad enligt anbuds- och förfrågningsunderlaget framgår att Love Silence anses uppfylla kraven på funktion, form, kulör, ergonomi, ljudabsorberande material under sits, stapelbarhet, kopplingsbarhet och sittkomfort. Förvaltningsrätten finner, i likhet med kommunen, att de skillnader som finns avseende stolens ut­ formning av ryggen och sitsen samt material i sitsen är så pass marginella att stolen ska anses vara likvärdig i de avseenden som rör form, funktion, ergonomi och design. Vad avser måtten på den refererade stolen Akustik framgår att denna har en höjd om 825 mm, bredd om 485 mm, djup om 487 mm och sitthöjd om 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1548-13 I VÄXJÖ 440 mm. Love Silence å andra sidan har en höjd om 870 mm, bredd om 470 mm, djup om 520 mm och sitthöjd om 460 mm. Förvaltningsrätten konstaterar således att det finns vissa måttskillnader mellan Love Silence och Akustik. Dessa måttskillnader kan dock, enligt förvaltningsrättens me­ ning, endast anses vara av marginell karaktär och skulle enligt utvärde­ ringsprotokollet inte heller påverka betydelsen för möblering eller sittkom­ fort. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Love Silence är att anse som likvärdig Akustik även vad beträffar storlek och sitthöjd. Mot bakgrund av ovan anförda uppfyller Inputs offererade stol, Love Si­ lence, ska-kraven i förfrågningsunderlaget varför kommunen rätteligen antagit Inputs anbud. Det har inte heller i övrigt framkommit några om­ ständigheter i målet som föranleder bedömningen att kommunen brutit mot någon bestämmelse i LOU genom att anta lnputs anbud. Senabs ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND BHaga ·1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU ,i,