FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-03-23 Meddelad i Stockholm Mål nr 4177-11 Enhet 17 Sida 1 (7) IBM Svenska AB, 556026-6883 Wallingatan 2 164 92 Stockholm KONKURRENSVERKETI I Överprövning enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förklarar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts med innebörden att en ny utvärdering av anbuden ska genomföras utan beaktande av anbudet från Accenture AB. Ombud: Advokat Johan Kennemyr Advokatfinnan Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm Avd Dnr Doss - Aktbil 2011 -03- 2 4 MOTPART l03 51 Stockholm SAKEN Försäkringskassan att: Anders Larsson Huvudkontoret, Juriststaben DokJd 113180 Postadress Besöksadress Telefon Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax 08-561 680 0 l forvaltningsra11enistock.holm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09.00-15;00 115 76 Stockholm E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4177-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Försähingskassan genomför avrop från ramavtal dnr 34870-2008, utveckling, förvaltning och applikationsunderhåll inom området Självbe�jäning, dnr 097099-2010. Av tilldelningsbeslutet daterat 2011-02-14 framgår att kontrakt tilldelas Accenture AB. IBM Svenska AB yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts med innebörden att en ny utvärdering av anbuden ska genomföras utan beaktande av anbudet från Accenture AB och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför IBM Svenska AB bl.a. fö\jande. Det vinnande anbudet från Accenture AB uppfyllde inte samtliga skall-krav som ställts upp i upphandlingen vilket medför att upphandlingen har genomfö1is i strid med de unionsrättsliga principer som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU och då särskilt likabehandlingsprincipen. Avseende Bas�jänst 1 så skulle dessa utföras i Försäkringskassans lokaler i Karlskrona om inget annat överenskoms. Försäkringskassan har besvarat en fråga om mqjlighet att redan nu överenskomma att visst arbete kan utföras i lågkostnadsländer på fö\jande sätt. "Det är de angivna orterna som är aktuella i dagsläget." Skall-kravet i punkt 3.1 ska följaktligen tolkas som att det inte är möjligt att komma överens om att Bastjänst 1 ska utföras på något annat ställe än Försäkringskassans lokaler i Karlshona före det att tjänsten påbörjas. Frågan och svaret har kommunicerats till leverantörerna. Vidare finns ett krav på att migreringsarbetet i Bas�jänst 1 skulle vara klart 2011-06-15. Accenture AB:s anbud uppfyller inte skall-kravet i avropsförfrågans bilaga 1 punkt 3.1 och inte heller skall-kravet i punkten 2.3.1. Försäkringskassan har begärt förtydliganden från Accenture AB gällande bl.a. punkt 3.1. Accenture AB har därvid svarat att deras engelsktalande resurser behöver leverera från den ort de kommer från först till dess att det fått eventuella Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4177-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen visa på plats för att hinna med Försäkringskassans tidplan. Med hänsyn till att migreringsprojektet ska starta direkt efter undertecknande av upphandlingskontraktet och till ledtider i vissa processer så innebär Accentures svar att de i själva verket reserverar sig mot skall-laavet om var Bastjänst 1 ska utföras eftersom de uttryckligen anger att de kommer att utföra migreringsprojektet på och från annan ort än den som angivits i punkt 3.1 i avropsför:frågans bilaga 1. I sin bilaga 1 till anbudet har Accenture AB vidare beskrivit angående genomförande av migrering att Accenture kommer att arbeta sida vis sida med Försälaingskassan under hela projektet samt att delar av Accentureteamet utför sitt arbete off-site. Off-site innebär i detta sammanhang utomlands, eller i vart vall inte Karlslaona. Den reservationen mot var utförandet av Bastjänst 1 ska påbörjas som Accenture AB har tillåtits att göra har utgjort en helt avgörande förutsättning för att Accenture AB överhuvudtaget ska kunna uppfylla skall-kravet rörande tidsplan för migrering och dels inneburit att Accenture AB kunnat offerera ett lägre pris än vad som annars hade varit mqjligt. Försäkringskassan bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Accenture AB har i avropet förklarat att man uppfyller havet att kunna utföra Bastjänst 1 i Försälaingskassans lokaler i Karlskrona om inget am1at överenskommes. Den begäran om förtydligande som IBM nämner i ansökan riktades såväl till IBM som till Accenture AB. Båda leverantörerna gav klart besked i sina svar och har dfuiill i sina svar redogjort för befarad tidsutdräkt. Svaret på fråga 5 i Frågor och svar att det är de angivna orterna som gäller i dagsläget kan endast tolkas som att myndigheten inte ville ge sig in i dessa diskussioner förrän tilldelningsbeslutet var fattat. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser DOM Sida 4 4177-11 Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ändrades den 15 juli 2010. Enligt punkten 2 i övergångsbestämmelserna (2010:571) gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. I 1 kap. 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 2 kap. 8 § LOU framgår att med förfrågningsunderlag aves sådant underlag för anbud som en upphandlande myndighet tillhandahåller en leverantör. I 16 kap. 2 § första stycket LOU, i tillämplig lydelse, anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomfora upphandlingar på ett öppet och förutsebart sätt. Detta innebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Alla krav som myndigheten uppställer måste vara förenliga med de unionsrättsliga principerna. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får inte antas, eftersom detta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivare. Likabehandlingsprincipen kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna, jfr. t.ex. mål C-243/89, kommissionen mot Danmark. Begreppet förfrågningsunderlag Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4177-11 Allmänna avdelningen ska tolkas brett och omfattar varje handling, bilaga eller modell som tillhandahålles leverantörer i och för anbudslämnandet. Av avropsförfrågans bilaga 1 punkt 3.1 framgår att leverantören skall utföra Bas�jänst 1 i Försäkringskassans lokaler i Karlskrona om inget annat överenskommes. Av punkten 2.3.1 i samma dokument framgår bl.a. följande. Försäkringskassans huvudprojekt för migrering till ny portal startas 2011-02-01 och planeras att avslutas 2011-10-15. Driftsättning av ny portal kommer att ske i september. Leverantörens migreringsarbete med applikationer och funktioner skall vara klart för systemtest (2) 2011-06-15. Därefter skall leverantören finnas till hands för att rätta eventuella felaktigheter. Leverantören skall ansvara för och utföra systemintegrationstester (S1) på applikationer och funktioner som ingår i migreringen. Försäkringskassan ansvarar för att utföra den slutliga systemintegrationstesten där leverantörens migrerade applikationer och funktioner testas samman med övriga IT-produkter inom Försäkringskassan. Leverantören skall finnas tillgänglig för felsökning och felavl1jälpning. Leverantören skall ta fram testfall för migrerade applikationer och funktioner. Försäkringskassan ansvarar för systemtester (S2) i produktionsmi\jö av den totala portallösningens samverkan med övriga IT-system. Under dessa tester skall leverantören finnas tillgänglig för t.ex. felsökning och felavhjälpning. Leverantören skall ta fram S2- testfall för migrerade applikationer och funktioner. Leverantörens migreringsarbete med content skall vara klart 2011-06-15. Försäkringskassan har i Frågor och svar nr 1 - avropsförfrågan 097099- 2010 på fråga angående avropsförfrågans bilaga 1 punkt 3. l om det finns möjlighet att redan nu komma överens om att visst arbete kan utföras i I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4177-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen lågkostnadsländer svarat att det är de angivna orterna som är aktuella i dagsläget. Försäkringskassan har i Förtydligande m 1 daterat 2011-02-03 ställt frågan om leverantören kan leverera åtagandet i Försäkringskassans lokaler på de angivna orterna om inget annat överenskommes. Accenture AB har därvid uppgett bl.a. följande. "Accenture AB kan leverera detta åtagande i det fall att inget annat överenskommes. För migreringsfasen som ska kunna bö�ja leverera den 1 mars är det nödvändigt att de engelsktalande resurserna kan leverera från den ort de kommer från först, till dess att de fått eventuella visa på plats, för att hinna med Försälaingskassans tidplan. Även för kommande utvecklingsprojekt och förvaltning då snabba upp- och nedbemanningar av de resurser som är engelsktalande behövs så är det bra om de kan leverera under en tid från sin lokaliseringsort pga. visa­ processen. Vi kan därmed leverera åtagandet från de orter Försälaingskassan angivit om inte annat överenskommes men det kommer att vara fördelaktigt för Försäkringskassan avseende upp- och nedbemanningstider, dvs, flexibilitet i tidsplaner och bemanning, samt avseende kostnader om engelsktalande resurser kan överenskommas att åtminstone delvis leverera från annan ort. Även om vi överenskommer att engelsktalande resurser får leverera från annan ort så kommer engelsktalande nyckelpersoner att leverera från Sverige under viktiga faser såsom planering och design m.m. för utvecklingsprojekt och migrering." Förvaltningsrätten anser att Accenture AB:s svar att det är nödvändigt att de engelsktalande resurserna kan leverera från den ort de kommer från först, till dess att de fått eventuella visa på plats, för att hinna med Försäkringskassans tidplan är ett förbehåll för att Försäkringskassans tidsplan inte kan hållas om det inte är mqjligt att initialt leverera från annan ort. Accenture AB kan därför inte sägas ha uppfyllt skall-kraven i avropsförfrågans bilaga 1 punkterna 3.1 och 2.3.1. Därmed har FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 4177-11 Försäkringskassan antagit ett anbud på sätt som inte varit förenligt med bestäimnelsema i krontraktshandlingarna och således brutit mot bestäinmelsema i L0U. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det IBM har anfö1i ger stöd för att Försäkringskassan behandlat Accenture AB:s anbud i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § L0U och att det medfört att IBM lidit eller kai---i komma att lida skada. Det finns fö�jaktligen skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § L0U. Ansökan ska därför bifallas med följden att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts med innebörden att en ny utvärdering av anbuden ska genomföras utan beaktande av anbudet från Accenture AB. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l A L0U) f) Magnus Åhammar Rådman Föredragande har varit Cecilia Östergren. . u i LvZ,�p'/;W) / lVt/Cvvvvvvv,;;1/\/ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K..an:unarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iämnas till förvaitningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i bmmarr�tten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.amrnarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eUer det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarr�tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonm:rmmer till arbetsplatsen och eventueU annan plats där klaganden kan nås for delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. 3. 4. 5. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eUer adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1ALOU 6.