HÖGSTA •• 1 (6) FORVALTNINGSDOMSTOLENS DOM meddelad i Stockholm den 14 september 2012 KLAGANDE Stockholms läns landsting Ombud: Advokat Roger Hagman Box 3460 103 69 Stockholm MOTPART Berendsen Textil Service AB, 556022-4171 Ombud 1. Elin Liljeblad Laine Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping Målm 4933-11 [{ONKURRENSVERKET 2012 ..og- 1 7 Avd Dnr Doss Aktbil 2-4. Advokaterna Anna Ulfsdotter Forssell och Kristian Pedersen samt jur. kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Kammarrätten i Stockholms dom den 28 juni 2011 i målm 740-11, se bilaga SAKEN Offentlig upphandling Dok.Id 124083 Postadress Box2293 103 17 Stockholm Telefax 08-561 678 20 hogstaforvaltningsdomstolen@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Besöksadress Birger Jarls torg 13 Telefon 08-561 676 00 E-post: DOM HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLENS AVGÖRANDE Högsta förvaltningsdomstolen upphäver kammarrättens dom och fastställer förvaltningsrättens domslut. 2 Målm 4933-11 YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen med ändring av kammarrättens dom fastställer förvaltningsrättens dom och anför bl.a. följande. Landstinget har riktat sig till aktörer med minst tre års erfarenhet av liknande uppdrag och i sin planering räknat med en anbudstid på tre månader, tilldelningsbeslut en månad senare och avtalsstart omkring fem månader därefter. En anbudsgivare måste redan i anbudsskedet vara förvissad om att kunna utföra uppdraget kontraktsenligt och till avtalat pris om kontraktet erhålls. Anbudsgivning, särskilt när det är fråga om införskaffande av materiel och anlitande av underleverantörer, innefattar med nödvändighet omfattande förberedande åtgärder för att kunna kalkylera pris och risk/vinst. En anbudsgivare måste exempelvis redan i anbudsskedet förvissa sig om att bl.a. underleverantörer och materielleverantörer kan leverera till visst pris, inom viss tid och på i övrigt fastlagda villkor för det fall kontraktet erhålls. För att säkerställa att underleverantörer står fast vid sina utfästelser är det vidare nödvändigt för anbudsgivaren att försäkra sig om villkorade avtal alternativt bindande offerter. En anbudsgivare kan även behöva kalkylera med tillfälliga åtgärder såsom övergångsvis och tillfällig inhyrning av personal och transporttjänster och även "säkra upp" dessa genom villkorade avtal eller bindande offerter. Kostnader för anbudsgivning utgör en normal del av ett företags kostnader och kostnaderna för varje förlorad upphandling får slås ut på de anbud som leder till kontrakt. Landstingets uppfattning är sammanfattningsvis att i en upphandling motsvarande den nu aktuella är det nödvändigt att redan i anbudsskedet vidta omfattande förberedande åtgärder för uppdragets genomförande. DOM Berendsen Textil Service AB (Berendsen) bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. En seriös leverantör som Berendsen kan förbereda vissa delar redan under anbudstiden. I detta fall skulle de förberedelser som hade varit nödvändiga under anbudstiden ha inneburit oerhört stora kostnader som Berendsen inte skulle få täckning för om bolaget förlorade upphandlingen. Bolaget varken kan eller vill knyta personal och underleverantörer till sig via bindande avtal utan att först säkert veta att det kan uppfylla sina åtaganden. Annars skulle det finnas en överhängande risk för avtalsbrott med åtföljande skadeståndsanspråk. Det är inte möjligt att ingå anställningsavtal som villkoras av utgången av en upphandling. Vad gäller inköp av fordon, maskiner och tvättgodsvagnar är den tid som stått till förfogande alltför kort. Tiden från avtalstecknandet till avtalets ikraftträdande borde ha varit sex till nio månader och rimligen närmare tolv månader med hänsyn till upphandlingens art, omfattning och komplexitet. 3 Mål nr 4933-11 Den korta tid som gällt i detta fall strider mot likabehandlingsprincipen eftersom det är konkurrensbegränsande att endast den befintliga leverantören kunnat lämna anbud. Den strider även mot proportionalitetsprincipen och kan endast förklaras med bristande planering. Berendsen har lidit skada eftersom bolaget tvingats att avstå från att lämna anbud på grund av de mycket stora affärsrisker det skulle innebära att lämna ett anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Gfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. Målet avser en omfattande upphandling av tjänster avseende tvätt och textilservice. Upphandlingen har genomförts enligt förenklat förfarande DOM 4 (15 kap. 3 § LOU). För den har gällt att det mest fördelaktiga anbudet ska antas, bestämt på visst sätt med hänsyn till pris, leveranssäk:erhet m.m. Landstingets anbudsinbjudan var tillgänglig den 29 juni 2010. Anbud skulle lämnas senast den 20 september 2010 och avse en femårig avtalsperiod med början den 1 april 2011 och med option för beställaren att förlänga avtalet med högst två år. Avtal förutsattes kunna ingås i slutet av november 2010. I avsnitt 1.16.3 i anbudsinbjudan ställs kravet att leverantörerna ska ha förmåga och kapacitet att utföra tjänster i den omfattning och med den komplexitet som framgår av förfrågningsunderlaget. För det ändamålet ska en övergripande företagsbeskrivning lämnas. Vad gäller driftsäk:erheten ska leverantörerna redogöra för hur driften av verksamheten kan säkerställas per den 1 april 2011. Till anbudet ska också lämnas en beskrivning av planerad organisation för uppdraget innefattande bemanning och lokalisering samt en implementeringsplan. Under anbudstiden angav landstinget att målsättningen var att upphandlingen skulle avslutas sex månader före driftstart för att möjliggöra för antagen leverantör att införskaffa den textilstock som krävdes för fullgörande av tjänsten. Högsta förvaltningsdomstolen gör följande bedömning. I målet är fråga om upphandling av s.k. B-tjänster. Därmed gäller kravet i 15 kap. 9 § LOU att anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbud. Berendsen har inte gjort gällande att anbudstiden varit alltför kort. Bolaget hävdar emellertid att tiden mellan avtalstecknande och avtalsstart varit för kort och detta även med beaktande av att bolaget under anbudstiden till viss del hade kunnat utföra förberedande åtgärder. Enligt Berendsen skulle det medföra ett för stort ekonomiskt risktagande att under anbudstiden vidta mer fullständiga förberedelseåtgärder. En av förfarandereglernas viktigaste funktioner är att säkerställa att leverantörerna får lika förutsättningar att lämna bärkraftiga anbud till den upphandlande Mål nr 4933-11 DOM 5 Målm 4933-11 myndigheten. Att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt sätt innebär bl.a. att de tidsram.ar som den upphandlande myndigheten sätter inte får vara så snäva att viss eller vissa leverantörer gynnas. Det gäller inte bara i fråga om anbudstiden utan också beträffande tiden mellan tecknandet av avtal och avtalsperiodens start. Ett anbud förutsätter att leverantören gör bedömningen att de resurser som är eller kan göras tillgängliga är tillräckliga och att de av myndigheten uppställda villkoren fullt ut kan uppfyllas. Leverantören har då också att ta hänsyn till de kostnader som är förknippade med en anbudsgivning i konkurrens. I 11 kap. LOU finns detaljerade bestämmelser om att den upphandlande myndigheten kan ställa allmänna krav på leverantörernas ekonomiska och tekniska kapacitet m.m., satt i relation till kontraktet (2 och 11 § §). I fråga om upphandlingar enligt 1 5 kap. gäller emellertid enbart kravet på registrering i 1 1 kap. 6 §. Detta hindrar inte att det även vid upphandlingar som faller in under 15 kap. kan ställas krav på teknisk och annan kapacitet. Detta har landstinget också gjort i förfrågningsunderlaget. Sett för sig kan tiden mellan beräknat avtalstecknande och avtalsstart i detta fall framstå som kort. Vid en prövning mot de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU måste emellertid hänsyn tas till att Berendsen - om bolaget bestämt sig för att lämna anbud - redan under anbudstiden haft att vidta vissa förberedande åtgärder för att visa sig vara i stånd att leverera de efterfrågade tjänsterna den 1 april 2011. Utredningen i målet visar inte annat än att den tid som sammantaget stått till Berendsens och andra möjliga leverantörers förfogande för att vidta de åtgärder som fordrats för att fullgöra uppdraget vid avtalsstart får anses ha varit tillräcklig. De kostnader för förberedande åtgärder som Berendsen kan ha haft anledning att räkna med medför inte heller att upphandlingen kan anses stå i strid med de allmänna principerna för en sådan. Högsta förvaltningsdomstolen finner mot denna bakgrund att det inte har framkommit att Berendsen betagits möjligheten att i konkurrens med bl.a. befintlig leverantör delta i anbudsgivningen. DOM 6 Kammarrättens dom ska således upphävas och förvaltningsrättens domslut fastställas. Mats Melin �UL Eskil Nord Mål nr 4933-11 �,.i1�4,z!:_;__ )Gustaf sJ.dström Föredragande justitiesekreterare Avd. I Föredraget 2012-05-16 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 7 DOM 2011 -06-28 Meddelad i Stockholm Sida 1 (6) Målnr740-11 KLAG ANDE Berendsen Textil Service AB, 556022-4171 Ombud: Erika Togö Tenders Sverige AB Nygatan 34 o.b '1Y · 582 19 Linköping MOTPART Stockholms läns landsting Ombud: Advokaten Roger Hagman Box 3460 103 69 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 24 januari 2011 i mål nr 43394-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1 09 1 ) om offentlig upphandling - LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Med ändring av förvaltningsrättens dom beslutar kammarrätten att upphandlingen ska göras om. Det intermistiska beslutet den 9 februari 201 1 upphör härmed att gälla. Dok.Id 215032 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@doin.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2, I STOCKHOLM Avdelning 7 Mål nr 740-11 YRKANDEN M.M. Berendsen Textil Service AB (bolaget) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, förordnar att upphandlingen ska göras om. Stockholms läns landsting (SLL) bestrider bifall till överklagandet. Bolaget hänvisar i allt väsentligt till vad som tidigare anförts och tillägger bl.a. följande. Att starta upp en så omfattande verksamhet som ett tvätteri som ska sköta tvätt- och textilservice åt hela SLL är inte möjligt under en uppstartstid om endast fyra månader. I förvaltningsrättens dom uttalas att "drygt sex månader mellan anbudstidens utgång och avtalsstart inte kan framstå som annat än rimligt i sammanhanget". Det är dock inte tiden från anbudstidens utgång-till avtalsstart som är avgörande, utan tiden från planerat tilldelningsbeslut den 15 november 2010 och dänned första möjliga datum för avtalstecknande, till avtalsstart. Bolaget antog inledningsvis att 140 anställda behövdes för att driva verksamheten samt att 8 000 godsvagnar krävdes för transporter. Senare har · SLL uppgett att nuvarande· leverantör sysselsätter cirka 80-90 personer för just SLL:s verksamhet samt att endast 4 000 godsvagnar·torde behövas. Detta visar att SLL inte ut�ormat sitt förfrågningsunderlag får att i möjligaste mån tillvarata konkurrensen på marknaden. Omfattande personalrekryteringar krävs för den leverantör som ska överta avtalet. Med den normala uppsägningstiden om tre månader och den tid,· rekryteringsprocessen tar är det omöjligt att rekrytera så många personer som behövs på fyra månader. Vidare behöver i vart fall över 4 000 · ,, a tvättgod�vagnar köpas in. Dessa ska utrustas med RFID-chip, streckkodsmärkning och klartextmärkas. Eftersom det inte är fråga om normal standard är leveranstiden längre än normalt, i dagsläget längre än f KAMMARRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Avdelning 7 Sida 3 Mål nr 740-1 i fem månader. Någon marknad för begagnade vagnar existerar inte och:_ bolaget kan inte som konkurrent räkna med att få överta nuvarande leverantörs vagnar. Vidare krävs fordon för att hantera den volym som .SLL representerar. Leveranstider på nödvändiga fordon, dvs. bil och släp, ärj c:. dagsläget cirka 24 veckor. Avseende maskiner så är leveranstiden längre än fyra månader. Dessutom krävs ett fungerande plagghanteringssystem som har en leverans- och installationstid på cirka 20 veckor från beställningsdatum. SLL har vidare krav på att det ska finnas en "kontrollerad zon" som har extra höga krav på hygien. Uppbyggnaden av en sådan zon tar minst 30 veckor. Det är inte rimligt eller proportionerligt att en anbudsgivare i sådan omfattning ska tvingas dra på sig så stora kostnader för beställningar innan avtal faktiskt har tecknats. Detta innebär oundvikligen en stor fördel för den nuvarande leverantören, som inte behöver planera för stora investeringar och långa leveranstider för mat�rial och rekryteringstid. Flera andra landsting genomför just nu liknande upphandlingar avseende a tvätt- och textilservice. Samtliga dessa landsting har haft mer än tolv : . månaders framförhållning, vilket ger vinnande anbudsgivare cirka 7-9 _ månaders uppstartstid. I dessa fall är det dock fråga om mycket mindre:, volymeräniifrågavarandeupphandling.DentjänstsomSLLupphandlar ,. omfattar dessutom fler leveransställen än i de andra upphandlingarna. SLL hänför sig i allt väsentligt till vad som tidigare anförts och tillägger bl.a. följande. Det finns inte några krav på att kontraktsförutsättningarna ska vara så utformade att varje kvalificerad anbudsgivare i varje upphandling ska ha möjlighet att lämna anbud. Om det i varje upphandling ska tas höjd för varje anbudsgivares speciella förutsättningar skulle det inte vara möjligt att genomförå en upphandling till rimliga kostnader och inom rimlig tid. Ledtiderna i nu aktuell upphandling ger en rimlig uppstartstid. t KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 7 DOM Sida 4 Mål nr 740-11 .o. förutsättas att de börjar planera genomförandet av uppdrnget och kalky�Fra på kostnaderna. Av bolagets egna uppgifter i överklagandet framgår a� 8 000 vagnar kan levereras inom 4-5 månader från lagd beställning. SIL har dock av nuvarande leverantör erhållit en offert avseende 5 000 tvättvagnar där leveranstiden uppgår till 3-4 månader efter order. Dessutom verkar en volym om 8 000 tvättgodsvagnar vara väl tilltagen. Vidare får det förutsättas att bolaget i sin pågående verksamhet har lämpliga Även om det behövs ett antal tunga fordon för att fullgöra uppdraget kan det inte vitsordas att samtliga bilar måste vara med släp. Bolaget har inte visat att förfrågningsunderlagets ledtider utgör hinder för införskaffande av erforderlig transportkapacitet innan uppdraget påbörjas. Bolaget har inte heller visat att förfrågningsunderlagets tider utgör hinder för införskaffande av erforderlig maskinkapacitet m.m. innan uppdraget påbörjas. När det:: gäller erforderlig personal kan och bör åtgärder vidtas redan under anbudstiden för att förvissa sig om, för det fall kontraktet erhålls, personalkostnaden och att det kommer att finnas tillräckligt med perso1:1al för att starta upp och genomföra uppdraget. Rekryteringsprocessen bör. . ') alltså starta redan i anbudsskedet. Dessutom kan under viss övergångsti.d befintlig personal i ledande positioner arbeta övertid eller personal anlitas genom bemanningsföretag och transportföretag. Det bestrids att förfrågningsunderlaget utformats så att endast en anbudsgivare kunde erhålla uppdraget. Att bolaget inte lämnat anbud beror sannolikt på andra omständigheter såsom att upphandlingen låg fel i tiden. ' Förfrågningsunderlaget har getts en neutral och icke-diskriminerande utformning som inte på ett otillbörligt sätt gynnat nuvarande leverantör:. SLL kan inte vitsorda uppstartstiden i övriga landstings upphandlingar._De� framgår för övrigt inte om det i dessa upphandlingar förväntas att leverantören ska tillhandahålla textilierna. I SLL:s upphandling · Så snart presumtiva anbudsgivare erhållit förfrågningsunderlaget får det tvättgodsvagnar som till viss del kan täcka behovet, i vart fall övergångsvis. i" " ,t KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 7 DOM Mål nr 740-11 tillhandahåller landstinget textilierna mot ersättning, vilket är en stor lättnad • -!'.-� anbudsstadiet anser kammarrätten att tiden för förberedelse inte anpassats så att bolaget som ny potentiell leverantör i tillräcklig grad har möjlighet att företa de investeringar och andra omställningar som följer av avtalet. Därvid . har särskilt upphandlingens art, omfattning och komplexitet beaktats. Vad SLL anfört i denna del föranleder inte någon annan bedömning. Härav följer att den kort_a tiden för förberedelse gynnat nuvarande leverantör i strid med likabehandlingsprincipen. Detta har medfört att ..'. bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande med stöd.:av _. LOU föreligger därmed. Eftersom förberedelsetidens längd påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede föreligger inte förutsättningar för rättelse. Upphandlingen ska därför göras om. ·rU för leverantörerna inför avtalsstart. Kammarrätten förordnade interimistiskt den 9 februari 2011 att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade beslutats. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om den avsatta tiden mellan upphandlingens avslutande och avtalsstart anpassats så att andra än nuvarande leverantör har en re�ll möjlighet att vinna upphandlingen. Även om bolaget f'ar förväntas ha viss beredskap genom befintlig verksamhet och vissa förberedelseåtgärder kan vidtas redan på � i KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 I STOCKHOLM Avdelning 7 Mål nr 740_ -l I,- Kammarrättens interimistiska beslut den 9 februari 2011 ska inte längre gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). �Eva Lindeb�fl wlI lad kammarrättsråd kammarrättsråd Ch kammarrättsråd referent Peter Dinnetz ordförande I_,il ,I . Maria Wetterholm föredragande _:.•_ - '.._. lfltt!fi11r v1äi&1t� oda �q A Sida 1 (8) Mål rl1 {·� .L.. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCIIBOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-01-24 Meddelad i Stockholm 43394-10 Enhet 1 2 Berendsen Textil Service AB, 556022-4171 Ombud: Erika Togö Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Stockholms läns landsting Juridik och upphandling Box 22550 104 22 Stockholm ,.. i Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU SAKEN DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 85391 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltni ngsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43394-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av tvätt- och textilservice. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Inbjudan till anbudsgivningen är daterad den 28 juni 2010 och sista dagen för att inkomma med anbud var den 20 september 2010. Berendsen Textil Service A B (Berendsen) ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Berendsen bl.a. följande. SLL har länge känt till att en upphandling med avtalsstart i april 201 1 skulle genomföras. I april år 2009 träffade Berendsen företrädare för SLL och redan under detta möte aviserade SLL att denna upphandling skulle ske. B erendsen p åtalade vid detta möte att minst . 1 2 månaders framförhållning var en förutsättning för att anbudsgivare skulle kunna delta i upphandlingen samt att landstingen för att tillvarata konkurrensen på marknaden borde dela upphandlingen i fyra delar. Att upphandlingen skulle -ske meddelades offentligt under våren år 2009. Vid löpande kontakter under år 2009 underättades Berendsen om att upphandlingen var på gång och Berendsen påpekade återigen vikten av att anbudsgivare fick en lång uppstartstid inför avtalsstarten i april 20 1 1 . I juni 2009 fick Berendsen besked om att underlaget för upphandlingen var klart men att väntan på politiska beslut försenade upphandlingen. Enligt uppgift från SLL förväntas tilldelningsbeslut den 1 5 november 20 1 0 . Det innebär att uppstartstiden för en ny leverantör i längsta fall blir fyra månader. För att en ny leverantör ska kunna ta över ansvaret för tvätt­ och textilservicen för hela Stockholms läns landsting är fyra månader allt för kört tid. För att starta upp verksamheten behöver bland annat ett stort antal anställda nyrekryteras. Berendsen räknar med att minst 140 --• Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43394-1 0 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kvalificerade tjänster måste tillsättas, något som tar minst fyra månader i anspråk. Vidare måste beaktas att den normala uppsägningstiden i Sverige är tre månader. Bara rekrytering av ett så stort antal personer beräknas ta sex månader. Med hänsyn till detta är det orimligt att anbudsgivare förväntas ta över full produktion den 1 april 201 1 . Vidare ska ett tillräckligt stort antal fordon och maskiner införskaffas för att vinnande anbudsgivare ska kunna klara av att ta över en fullskalig verksamhet den 1 april 2011 . Över 8 000 tvättgodsvagnar behöver köpas in. Det finns ingen leverantör i världen som kan producera dessa vagnar på kortare tid än �tta månader. Förhandlingar med leverantQrer om stora inköp måste vänta till dess att anbudsgivaren har ett giltigt avtal med SLL och därefter måste leveranstider för så stora beställningar beaktas. Därmed har SLL utestängt de flesta tänkbara leverantörer på marknaden. Den korta upphandlingstiden och start:fristen gör det i princip omöj ligt för någon annan än Textilia som är nuvarande leverantör, att lägga ett anbud och faktiskt kunna genomföra en lyckad leverensstart. Bristen i upphandlingens konkurrensutsättning förstärks av att SLL har valt att samla landstingets alla verksamheters behov av tvätt- och textiltjänster i en och samma upphandling, vilket i praktiken innebär att de flesta tänkbara leverantörer får svårt att ens kunna lämna anbud oavsett hur lång uppstartstid som hade getts anbudsgivarna. Berendsen valde att inte lämna in något anbud med hänvisning till att startsträckan är för kort och upphandlingen för omfattande för att . likabehandling ska kunna uppnås och för att Berendsen ska kunna räkna på ett anbud utan allt för stort risktagande. På grund av att startsträckan och omfattningen av upphandlingen utesluter leverantörer och ger nuvarande leverantör en fördel anser Be;rendsen att upphandlingen är både Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43394-1 0 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen konkurrensbegränsande, konkurrenssnedvridande och strider mot likabehandlingsprincipen. SLL har inte beaktat risken för en överprövning av upphandlingen. Konkurrensverket har uttalat att "det förhållandet att upphandlingen eventuellt skulle kunna komma att bli föremål för överprövning kan dock inte anses vara en omständighet som den upphandlande myndigheten inte hade kunnat förutse, enligt Konkurrensverkets mening bör det krävas att upphandlande myndigheter vid sin planering av upphandlingar tar rimlig hänsyn även till sådan eventuell tidsutdräkt" (Konkurrensverkets yttrande dnr 525/2008). Även om det inte är möjligt att beräkna hur lång tid en överprövning tar är det nödvändigt att ta hänsyn till en eventuell process i domstol då en upphandling planeras. Kammarrätten i Göteborg fann i mål nr 5657-09 att sex veckor för en överprövningsprocess är för kort i detta hänseende men att en så lång tid som tio månader inte behövt avsättas i ett fall. Med hänsyn till att ca 20 procent av förvaltningsrätternas avgöranden överklagas till kammarrätt bör i vart fall en den tid en tvåinstansprövning kan förväntas ta tas med i beräkningen. Textilserviceupphandlingar är omfattande och komplexa och upphandlingarna leder ofta till prövning i åtminstone förvaltningsrätt. SLL borde därför ha hörsammat påpekandet att en kortare uppstartsperiod än 12 månader inte var rimlig. Att SLL trots den goda framförhållningen i planeringsstadiet utformar upphandlingen på så sätt att i praktiken endast en le:verantör, den som innehar uppdraget idag, kan klara av att leverera på utsatt tid är konkurrensbegränsande och strider mot likabehandlings­ pnnc1pen. SLL bestrider bifall till ·ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen har gjorts på ett korrekt sätt och SLL har inte på något sätt brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Berendsen lider ingen skada. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43394-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Berendsen gör gällande att uppstartstiden är för kort. En uppstartstid på fyra månader är, enligt SLL:s uppfattning, tillräcklig för att potentiella leverantörer ska kunna starta verksamheten. Upphandlingen är varken -konkurrensbegränsande eller konkurrenssnedvridande och strider inte mot likabehandlingsprincipen. En uppstartstid på 1 2 månader är orimligt lång. Berendsen verkar utgå från att samtliga förberedelseåtgärder ska påbörjas först när avtal tecknas. Förberedelseåtgärder kan dock påbörjas långt innan avtal tecknas, t.ex. förhandlingar med underleverantörer och rekryteringsprocesser. Den tid som leverantören har att förbereda sin verksamhet måste beräknas i vart fall från den tidpunkt som upphandlingen blev känd för leverantören och senast vid offentliggörandet av förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget har varit tillgängligt sedan den 29 juni 2010. De leverantörer som varit intresserade har därmed haft god tid på sig att vidta planerings- och förberedelseåtgärder, såsom förhandlingar med eventuella underleverantörer av tvättgodsvagnar etc. Som utgångspunkt för hur lång tid som SLL borde ha iakttagit för uppstartstiden utgår Berendsen från den tid det tar att starta upp en verksamhet från nolläge. Att upphandlingen måste vara utformad så att en ny leverantör ska kunna starta upp en helt ny verksamhet under den tid som förflyter mellan avtalstecknande och avtalsstart saknar stöd i såväl lagstiftning som i praxis. Den relevanta bedömningen är istället den tid det kan 1;a för en leverantör med adekvat .kapacitet, erfarenhet och teknisk förmåga att kunna leverera tvätt- och textilservice. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43394-10 · Berendsen gör gällande att upphandlingen brister på så sätt att SLL:s alla verksamheters behov av tvätt- och textiltjänster har samlats i en och samma upphandling. Inför upphandlingen gjordes en riskanalys beträffande risker och fördelar vid avtal med en eller flera leverantörer. Efter en sammanvägning av risker och fördelar med respektive alternativ köm styrgruppen för tvätt- och textilserviceupphandlingen fram till att en sammanhållen upphandling med ett helt anbud var att föredra. -✓ Ytterligare skriftväxling har förevarit i målet. Förvaltningsrätten har från SLL inhämtat upplysningen att tilldelnings­ beslut inte har meddelats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I 1 6 kap. 2 § första stycket LOU i tillämplig lydelse anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggruJ,.de principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas · först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning För:frågningsunderlaget fanns tillgängligt från den 29·-j� 2010. Sista, dag för anbudsinlärnning var den 20 september 201 0 och startdatum för avtalsperioden är satt till den 1 april 2011. Berendsens främsta invändning Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 43394-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen i målet är att uppstartstiden, med vilket förstås tiden mellan avtals­ tecknande och avtalsstart, är så kort att nuvarande kontraktsinnehavare får en konkurrensfördel och gynnas i strid med likabehandlingsprincipen. Beren4sen har också invänt att det förhållandet att SLL:s samtliga verksamheters behov av tvätt- och textiltjänster har samlats i en och samma upphandling i sig är konkurrensbegränsande. Rent allmänt måste det konstateras att en tid om drygt sex månader mellan anbudstidens utgång och avtalsstart inte kan :framstå som annat än rimlig i sammanhanget, även med beaktande av att utvärderingen också tar tid i anspråk. Emot Berendsens synpunkter i det specifika fallet kan den allmänna invändningen resas att det normalt finns viktiga ekonomiska incitamen{ för både en upphandlande myndighet och leverantörerna att inte ha ett alltför utdraget upphandlingsförfarande. Frågan om uppstartstiden är så kort att detta innebär en otillbörlig konkurrensfördel för den nuvarande kontrak:tsinnehavaren måste givetvis också bedömas utifrån den aktuella upphandlingens art och omfattning. Vad Berendsen har anfört om de branschspecifika omständigheterna och om förhållandena i den aktuella upphandlingen ger, emot vad SLL har anfört, emellertid inte grund för slutsatsen att SLL genom de satta tidsramarna har gynnat den nuvarande kontrak:tsinnehavaren i strid med likabehandlingsprincipen. Leverantörerna i en uppp.andling som den aktuella måste kunna förväntas ha en viss beredskap och förmåga att möta de krav som ställs genom redan befintlig verksamhet och i övrigt genom förberedelseåtgärder redan på anbudsstadiet. Berendsen haJ även anfört att utformningen av upphandlingen är konkurrensqegränsande på så sätt att upphandlinge� inte har delats upp i mindre delar. SLL har :framfört verksamhetsrelaterade,. sakligt godtagbara Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D OM 43394-10 I STOCKHOLM denna del ger inte grund för något ingripande. Eftersom det således inte har framkommit någon grund för ingripande enligt LOU ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA) �+e0�-� Jonatan Wahlberg rådman · · Allmänna avdelningen skäl för varför man har valt att inte göra så. Det som har kommit fram i