FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ 2012-05-03 Meddelad i Umeå SÖKANDE ACAL BFi Nordic AB, 556129-3829 Solna Strandväg 21 171 54 Solna MOTPART Umeå universitet 90187Umeå ÖVRIG BERÖRD Bruker AXS Nordic AB, 5563 10-6409 Vallgatan 5 170 67 Solna SAKEN Mål nr 2457-11 E Sida l (6) ,-..-__,....,,,,,...,............:C'4!%� ,- ·j ___,_-- Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts genom ny prövning av anbuden. Dolcld 21863 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksad ress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2457-ll E I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Umeå universitet (UmU) har infordrat anbud avseende Scanning Probe Microscope (dnr 242-2405-11) och beslutat att anta det anbud som lämnats av Bruker AXS Nordic AB (Bruker). - Vid upphandlingen används förenklat förfarande. Av UmU:s tilldelningsbeslut och detaljerat utvärderingsprotokoll framgår bl.a. följande. Två anbud har utvärderats. Vid anbudsutvärderingen erhöll anbudet från Bruker 4,89 poäng och anbudet från ACAL BFi Nordic AB (ACAL) 4,72 poäng. ACAL ansöker om överprövning av upphandlingen. UmU bestrider bifall till ansökan. Bruker, som getts möjlighet att yttra sig över ansökan, bestrider bifall till ansökan. UTREDNINGEN UmU:s förfrågningsunderlag I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. 4. 0 Alternativt u(förande/Anbud Accepteras ej. Anbud ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. Reservationer accepteras inte. 16.3 Utvärdering Det för universitetet ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. The "must" specifications are obligatory. I förfrågningsunderlagets kravspecifikation (Technical Specification) anges bl.a. följande: 17. The system must have different scanning ranges or scanning heads available for different types of studies with different requirements. The vertical noise performance of the 90 μm x 90 μm scanner must be< 0.5 Å RMS. Parternas anföranden ACAL menar sammanfattningsvis följande. Anbudet från: Bruker uppfyller inte samtliga skall-krav i förfrågningsunderlagets kravspecifikation. Brukers anbud uppfyller inte heller samtliga bör-krav. ACALs anbud är det enda som uppfyller alla krav i upphandlingen. Vidare har ACAL lämnat ett lägre pris än Bruker, detta oavsett om uppgraderingar räknas in eller om enbart grunderbjudandet avses. Vad gäller skall-kravet under punkten 17 i förfrågningsunderlagets Technical Specification anför ACAL bl.a. följande. Punkt 17 är ett måste-krav. Här väljer UmU att bortse från kravet. Visser­ ligen skriver Bruker att de uppfyller kravet och att "under good vibrational and acoustic noise conditions< 0.5 Å can be achieved". Det är inte vad Bruker skriver i sitt datablad för det offererade instrumentet (Catalyst AFM). I databladet anges: Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2457-11 E I UMEÅ Height noise< 0.1 nm RMS (air), < 0.2 nm RMS (fluid) (typical with appropriate vibration isolation). Brukers garanti gäller enbart för data i databladet, dvs.< 1 Å RMS i luft och< 2 Å RMS i vätska med vibrationsisolering. I förfrågningsunderlagets tekniska krav anges< 0.5 Å. Bruker uppfyller inte det uppsatta kravet i upphandlingen. Bilden som Bruker hänvisar till (C6OH122 absorbed over HOPG) har ver­ tikal upplösning på 4 Å, vilket ska ses som ett bevis på att de inte kan uppnå 0.5 Å. UmU anför bl.a. följande beträffande punkten 17. Båda anbudsgivama anger i anbuden att de uppfyller detta krav. Bruker uppger i sitt anbud att offererad lösning nominellt specificerar mindre än I Å, men om man tar bort vibrationer och ljud kan man nå nivån 0.5 Å, vil­ ket innebär att kvalificeringskravet uppfylls. UmU ser inga skäl till att be­ tvivla 1iktigheten av dessa uppgifter. Bruker anför bl.a. följande beträffande punkten 17. Denna fråga behandlas redan i Brukers ursprungliga anbudssvar. Bruker väljer att vara försiktig vid specificering av brus eftersom det kan bero på det optiska mikroskopet på vilket AFM:et är monterat och andra detaljer i enskilda anläggningar. Dock kan Z-brus< 0.5 Å lätt uppnås när dessa yttre faktorer inte begränsar. De ve1iikala kom1geringar av 4 Å i exempelbilden kan inte visualiseras om Z-bruset inte var< 0.5 Å eftersom förhållandet signal-till-brus måste vara tillräckligt för att skilja äkta topografi från brus. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2457-11 E I UMEÅ TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I DETTA MÅL Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 5 § LOU). DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller bl.a. att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vad som därvid föreskrivs är ett uttryck för bl.a. de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och förutsebarhet. En av de frågor som omfattas av dessa principer är att den upphandlande myndigheten vid prövning av anbuden normalt inte får frångå förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget uppställda skall­ krav ska således nonnalt upprätthållas vid prövning av anbuden. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att det måste anses ostri­ digt att Bruker i sitt anbud uppgett att vertikalt brus< 0. 5 Å kan uppnås under vissa angivna betingelser. Detta får enligt förvaltningsrättens mening förstås som en reservation från det i förfrågningsunderlaget angivna skall­ kravet att ve1iikalt brus ska vara< 0.5 Å RMS ("must be< 0.5 Å RMS"). Vidare anges i datablad/produktblad för det av Bruker offererade instru­ mentet (Catalyst AFM) en högre brusnivå än vad som föreskrivs i förfråg- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2457-11 E I UMEÅ ningsunderlaget. I nämnda blad anges nämligen Height noise till < 0.1 nm RMS (dvs.< 1 Å) för luft och< 0.2 nm RMS (dvs. < 2 Å) för vätska och detta med "appropriate vibration isolation". På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att det av Bruker offererade instrumentet inte kan anses uppfylla det aktuella skall-kravet. Kravet är klart och tydligt utformat och det har inte framkommit annat än att det är relevant för upphandlingen. Hänned följer att anbudet från Bruker rätteligen inte borde ha utvärderats. Genom att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller samtliga skall­ krav har UmU agerat i strid mot den gemenskapsrättsliga principen om likabehandling samt även mot principen om förutsebarhet. Eftersom anbu­ det från ACAL kom på andra plats vid anbudsutvärderingen har ACAL lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av UmU:s agerande. Grund för att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU föreligger såle­ des. Förvaltningsrätten kan härvid besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Med hänsyn till att den i målet aktuella felaktigheten hänför sig till anbudsprövningen finner rätten det tillräckligt att prövningen av anbuden görs om. Med hänsyn till att ACALs ansökan ska bifallas redan på ovan angiven grund saknas skäl att pröva övriga invändningar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1C LOU) Karin Granholm Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner.