FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3784-10 E Rotel 2:2 Sida 1 (17) I JÖNKÖPING 20'!0 ··'PJ· n 5 Meddelad i Enhet Mariestad Helena Falkenberg SÖKANDE Mariestad Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: Jur.kand. Håkan Andersson och Advokaten Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPARTER 1. Falköpings kommun 521 81 Falköping 2. Götene kommun 533 80 Götene 3. Skara kormnun 532 88 Skara 4. Vara kommun 534 81 Vara Ombud 1 - 4: Patrik Nohlgren Falköpings kommun 521 81 Falköping SAKEN Öve111rövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår framställningen. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 23 april 2010 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 15232 Postadress Box 800 542 18 Mariestad Besöksadress Stockholmsvägen 6 036-15 65 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-15:00 Telefon 0501-676 46 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010 -m� o 5 Enhet Mariestad YRKANDEN M.M. Menigo Foodservice AB (Menigo) yrkar att Falköpings, Götene, Skara och Vara kommuners (Kommunen), samordnade upphandling av livsmedel avseende Huvudgrossist inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom en ny anbudsutvärdering. Förvaltningsrätten har den 23 april 2010 interimistiskt förordnat att upp­ handlingen i vad denna avser antagande av huvudgrossist tills vidare inte får avslutas. Menigo har i sin framställning uppgett och anfört bland annat följande. Bakgrund Kommunen, som är upphandlande myndighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har begärt in anbud på livsmedel för upp­ handling av ett ramavtal på vilket leverans inom ett antal olika livsmedels­ grupper, inklusive Huvudgrossist, ska kumm göras av Kommunen. Livs­ medlen ska levereras successivt till Kommunens kök inom skola, förskola och äldreomsorg samt till viss del cafeteria- och restaurangverksamhet. De livsmedel som upphandlas delas upp i varugrupperna Kolonial, Kon­ server, Mejeriprodukter och ägg, Kaffe, Djupfryst, Färsk frukt, färska grönsaker och potatis, Färskt och fruset kött och charkuterivaror, Färsk fisk, Bröd och färska kakor samt Bryggerivaror. Upphandlingen är utformad så att ett anbud kan antas i sin helhet eller i delar vilket im1ebär att avtal kan tecknas med en eller flera leverantörer. Det är tillåtet för anbudsgivarna att lämna anbud på upphandlingen i sin helhet eller i delar, del av volym, per kommun eller del av kornmun. Avtal ska tecknas med en huvudgrossist som kan leverera större delen av produkterna inom varugrupperna Kolonial, Konserver, Kaffe och Brygge­ rivaror samt specificerade produkter under varugruppen Djupfryst. För Sida 2 3784--10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010 -'iU-· 0 5 Sida 3 3784-10 E Enhet Mariestad dessa livsmedel är det inte möjligt att lämna anbud på endast del av sorti­ mentet. Exempelvis är det således inte möjligt att endast offerera produkter inom varugruppen Kaffe. Upphandlingen ska tilldelas den eller de anbuds­ givare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Upphand­ lingens förfrågningsunderlag består av ett huvuddokument samt till detta fogade handlingar. Anbudsutvärderingen Anbudsutvärderingen ska enligt huvuddokumentet göras i tre steg enligt följande, 1. Kvalificering (krav på företaget) 2. Prövning (krav på varan eller tjänsten) 3. Utvärdering (bedömning av angivna kriterier) Det är endast de anbud som uppfyller kraven i först steg 1 och därefter steg 2 som ska utvärderas. I steg 1 kontrolleras att anbudsgivarnas finansiella och ekonomiska ställning samt telrniska förmåga och kapacitet uppfyller de krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Angående prövningen i steg 2 sägs i förfrågningsunderlaget att "prövning kommer att ske av samtliga skallkrav i förfrågningsunderlaget". Kravspecifikation ingår i förfråg­ ningsunderlaget med formuleringen "Utöver detta skall följande gälla för upphandlingen:" en detaljerad lista på skall-krav som de offererade pro­ dukterna måste uppfylla. Under undenubrikerna Allmänt och .Märkning uppställs skall-krav på samtliga produkter medan under underrubrikerna Mejeri, Bröd, Fisk, Kyckling, Kött, Charkuteriprodukter, Potatis och Sylt, äppelmos och gele uppställs mer specifika skall-krav i dessa varugrupper. Kravspecifikationen avslutas med att konstatera att "Specifika krav på pro­ dukter inom övriga varugrupper återfinns i Varukorgen". Detta hänvisar till en särskild kolumn i sortimentslistorna rubricerad "Specificerade krav". Det kan således konstateras att vad som på varje produkt anges i kolumnen "Specificerade krav" utgör ett skall-krav som måste uppfyllas för att anbu­ det ska vara kvalificerat att utvärderas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Zun•io -•gi'J- Oi::1"' Sida 4 3784-10 E Enhet Mariestad Tilldelningsbeslut Av tilldelningsbeslutet, daterat den 14 april 2010, framgår att 19 anbudsgi­ vare vid anbudstidens utgång den 15 januari 2010 hade inkommit med an­ bud på hela eller delar av upphandlingen, att anbud från tre stycken an­ budsgivare inte var kvalificerade att utvärderas, att Kommunen fattade likalydande beslut om att teckna ramavtal med saimnanlagt 11 stycken leverantörer, att Servera R & S AB ("Servera"), Menigo och Mårdskogs & Lindkvist AB ingett anbud avseende Huvudgrossist, att Serveras anbud utvärderats till ett jämförelsepris på 9 126 792 kr medan Menigos anbud värderats till jämförelsepriset 9 664 351 kr vilket var näst lägst, och att Servera har tilldelats upphandlingen beträffande ramavtal med en Huvud­ grossist. Brister i utvärderingen Efter erhållande av tilldelningsbeslut har Menigo granskat Serveras anbud. Granskningen har bestått i en kontroll av att Serveras anbud utvärderats på rätt sätt, samt en undersökning av att de produkter som offererats uppfyller uppställda skall-krav. För identifiering av produkterna har den på markna­ den dominerande produktdatabasen för storkök, DABAS, använts. Menigo kan således, eftersom samtliga påståenden om egenskaper hos produkter i Serveras anbud är baserade på uppgifter ur databasen, förvissa sig om en säker kontroll av anbudet. Serveras anbud uppfyller inte uppställda skall-krav I Serveras anbud finns fem stycken positioner som inte uppfyller uppställ­ da skall-krav. På rad 20 återfinns position 37 i varugrupp 7.2 Charkuteri­ produkter, Skinka, rökt strimlad 3,5 kg (färsk). Av det specificerade kravet framgår att den skall vara färsk. Av Kravspecifikationen framgår angående Skinka, under Charkuteriprodukter, att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3784-10 E Skinka skall bestå av oblandat kött från grisens lårmuskel. Köttet skall inte vara pressat. Skinkan skall innehålla minst 80 % kött. Menigo har kmmat konstatera att den av Servera offererade produkten, rökt strimlad skinka ifrån Lithells, innehåller kött från bog, dvs. ifrån grisens hals. På rad 21 och 22 återfinns positionerna 38 och 39 i varugrupp 7.2 Charku­ teriprodukter, Skinka, rökt strimlad (färsk) 3-5 kg och Skinka, rökt tärnad, 3..5 kg (fryst). På dessa produkter gäller samma krav på att skinkan ska bestå av oblandat kött från grisens lårmuskel, och på samma sätt som ovan har Servera offererat produkter som im1ehåller bog. Inte heller dessa pro­ dukter uppfyller alltså uppställda skall-krav. På rad 32 återfinns position 21 i varugrupp 5.9 Färdigmat och Vegetariska rätter djup.frysta, Äggvåffla, 40 g. Produkten ska enligt vad som framgår av kolumnen "Specificerade krav" vara osötad. Som framgår av bifogat utdrag ur DABAS, innehåller dock den offererade produkten vaniljsocker. Produkten är därmed inte osötad och uppfyller inte uppställt skall-krav. På rad 34 återfim1s position 23 från varugrupp 5.1 Djupfrystfisk, Sprödba­ kad fisk 90-100 g. Av Kravspecifikationen framgår under rubriken Fisk, att Panerade fiskprodukter skall bestå av minst 60 % fiskkött i den levererade produkten. Som framgår, av utdrag från DABAS, ilmehåller den av Servera offererade produkten endast 57 % fiskprodukt. Skall-kravet är därmed inte uppfyllt. Vad som ovan presenterats är således exempel på de brister i skall-krav som Menigo funnit. Det kan konstateras att Serveras anbud inte uppfyller ställda skall-krav avseende varan/tjänsten varför Serveras anbud inte skulle gått vidare till utvärdering. Det är skillnad på uppställda obligatoriska krav dvs. skall-krav och övriga i förfrågningsunderlaget ställda krav. I Kravspecifikationen har Kommunen angivit vilka skall-krav som ställs på produkterna. Dessa skall-krav I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3784-10 E Enhet Mariestad kompletteras av de skall-krav som anges i varukorgen, i kolumnen "Speci­ ficerade krav". Detta kan inte tolkas på mmat sätt än att skall-krav i Krav­ specifikationen, där mmat inte anges är obligatoriska krav, som måste kon­ trolleras i steg 2. Angivna skall-krav måste också skiljas från öviga krav som ställs på produkterna som exempelvis smak och konsistens som kom­ mer att testas i utvärderingen steg 3. Kommunen uppger i yttrandet att det inte kan anses vara rimligt att förkasta anbud på den enda grund att det inte uppfyller visst skall-krav. För det fall Kommunen inte anser ett sådant för­ farande rimligt måste Kommunen utforma förfrågningsunderlaget och ut­ värderingsmodellen på ett annat sätt. Om en upphandlande myndighet inte vill kontrollera uppställda skall-krav står det myndigheten fritt att inte upp­ ställa sådana krav i förfrågningsunderlaget. I förevarande fall har dock Kommunen valt att uppställa ett stort antal skall-krav varför dessa med hänsyn till principen om likabehandling och transparens också måste kon­ trolleras. Det framgår med all tydlighet av såväl svensk som EG-rättslig domstolspraxis på området att ett anbud som inte uppfyller san1tliga upp­ ställda skall-krav måste förkastas för att utvärderingen ska vara förenlig med principen om likabehandling. Det är således ofrånkomligt att ett an­ bud som inte uppfyller alla uppställda skall-krav måste förkastas. Som tidigare påpekats fra111går av förfrågningsunderlaget att prövning av samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget ska ske. Därefter ska endast de anbud som godkänts i prövningen gå vidare till utvärdering i steg 3. Kom­ munen har vidare i yttrandet återgett vad som angetts i förfrågningsunder­ laget om tilldelande av belastningspris på de produkter som inte uppfyller ställda krav. Härvid är det återigen viktigt att poängtera skillnaderna mel­ lan vad som gäller uppställda skall-krav och övriga krav på offererade pro­ dukter. Som kommunen mycket riktigt påpekar har Menigo vid något eller flera tillfällen offererat produkter som inte uppfyller sa111tliga övriga pro­ duktkrav. Menigos anbud har i anledning av detta också, helt korrekt, till­ delats ett belastningspris på dessa produkter. Menigos anbud uppfyller emellertid samtliga uppställda skall-krav varför det är kvalificerat att ut- I JÖNKÖPING 2010 -'!□- 0 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN zom • o 5 I JÖNKÖPING Enhet Mariestad värderas. Då Serveras anbud inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderla­ get uppställda skall-krav ska det förkastas och Meniga ska tilldelas upp­ handlingen. Det films inte någon grund för att förkasta Menigos anbud. Serveras anbud har inte utvärderats med belastningspriser Som framgår av förfrågningsunderlaget ska i utvärderingen de positioner som lämnats tomma i anbudet eller där en produkt som inte uppfyller upp­ ställda hav har offererats ges ett s.k. belastningspris bestående av dagens inköpspris med ett tillägg på 30 procent. Meniga har, vid kontroll i databasen DABAS, hittills fmmit 23 positioner där Servera har offererat en produkt som inte motsvarar de uppställda kra­ ven. Av dessa redogörs för fem stycken ovan. Övriga positioner består i första hand av produkter som inte motsvarar Kommunernas hav på för­ packningsstorlek. Med tanke på att Meniga redan vid ansökningstillfället funnit 18 positio­ ner, efter att endast ha hunnit genomsöka ungefär 20 procent av anbudet, talar stor smmolikhet för att ett tämligen stort antal positioner innehar mot­ svarande brister. Dessa ska, då de inte uppfyller ställda krav, utvärderas med belastningspris. Det är med hänsyn till omfattningen smmolikt att Ser­ veras anbuds jämförelsepris rätteligen skall vara högre än Menigos. Detta ilmebär att även för det fall domstolen slutligen skulle finna att Serveras anbud inte rätteligen ska förkastas så ska Meniga alltjämt tilldelas upp­ handlingen i den del denna avser de varugrupper som ska levereras av en Huvudgrossist. Vid en korrekt genomförd utvärdering skulle Menigos m1bud varit det eko­ nomiskt mest fördelaktiga avseende Huvudgrossist. Meniga har som en följd av kommunernas åsidosättande av LOU:s regler förlorat kontraktet och kan dänned komma att lida skada. DOM Sida 7 3784-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010 ···llJ- 0 5 Sida 8 3784-10 E Enhet Mariestad Kommunen bestrider framställningen och har i sitt svar uppgett bland an­ nat följande. Kommunen har inte brutit mot de grundläggande reglerna principerna i LOU. Kommunen anser att utvärderingen genomfö1is i enlighet med för­ frågningsunderlaget. Med utvärdering steg 2 i förfrågningsunderlaget avser Kommunen de ge­ nerella skall-kraven, såsom att samtliga begärda uppgifter bifogats anbu­ det. Av förfrågan framgår att offererade produkter ska uppfylla ett antal krav. Under punkten 4.3 (4.3.1 och 4.3.2) framgår hur kommunen avser att hantera de produkter som inte uppfyller dessa krav. Under punkten 4.3.2. står att "Belastningspriset är avsett att användasför positioner som en leverantör avstår ifrån att offerera ellerför produkter som inte uppfyller ställda krav. " Denna upphandling omfattar ett stort antal produkter och Kommunen har varken möjlighet eller skyldighet att granska varje produkt i detalj, utan kommunen får förlita sig till att de anbud som lämnas är korrekta. Kom­ munen har i den utsträckning man upptäckt fel gjort justeringar i den sam­ manställning som legat till grund för tilldelningsbeslutet. De brister Meni­ ga angett har kontrollerats och sammanställningen har granskats ytterliga­ re. Vid detta förfarande har framkommit att även Menigo angett felaktiga uppgifter och därför har ytterligare produkter i sammanställningen belagts med belastningspris. Dessa justeringar påverkar inte slutresultatet, utan Servera är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet gällande gruppen huvudgrossist. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 0- Sida 9 3784-10 E ?fHt� .1f' I JÖNKÖPING r....:v.,,..�JI, - 1'U- i., Enhet Mariestad ,.w K.ommunen anser att man genomfört upphandlingen i enlighet med de för­ utsättningar som angavs i förfrågningsunderlaget och att utvärderingen gjorts på ett sådant sätt att bestämmelserna enligt LOU följts. Menigo har i svar den 20 maj 2010 tillagt i huvudsak följande. Det är skillnad på uppställda obligatoriska krav dvs. skall-krav och övriga i förfrågningsunderlaget ställda krav. I Krnvspecifikationen kar Kommunen angett vilka skall-krav som ställs på produkterna. Dessa skall-krav kompletteras av de skall-krav som anges i varukorgen, bilaga 5 till över­ klagandet, i kolumnen "Specificerade hav". Detta kan inte tolkas på annat sätt än att skall-krav i Kravspecifikationen, där annat inte anges är obliga­ toriska krav, som måste kontrolleras i steg 2. Angivna skall-krav måste också skiljas från övriga krav som ställs på produkterna som exempelvis smak och konsistens som kommer att testas i utvärderingen steg 3. Kommunen uppger i yttrandet att det inte kan anses vara rimligt att förkas­ ta anbud på den enda grund att det inte uppfyller visst skall-krav. För det fall K.ommunen inte anser ett sådant förfarande rimligt måste K.ommunen utforma förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen på ett mmat sätt. Om en upphandlande myndighet inte vill kontrollera uppställda skall-krav står det myndigheten fritt att inte uppställa sådm1a krav i förfrågningsun­ derlaget. I förevarande fall har dock K01mnunen valt att uppställa ett stort antal skall-krav varför dessa med hänsyn till principen om likabehandling och transparens också måste kontrolleras. K01m1mnen har vidare i yttrandet återgett vad som angetts i förfrågnings­ underlaget 4.3.2 om tilldelande av belastningspris på de produkter som inte uppfyller ställda krav. Härvid är det återigen viktigt att poängtera skillna­ den mellan vad som gäller uppställda skall-krav och övriga krav på offere­ rade produkter. Som kommunen mycket riktigt påpekar har Menigo vid något eller flera tillfällen offererat produkter som inte uppfyller smntliga övriga produktkrav. Menigos anbud hm· i anledning av detta också, helt korrekt, tilldelats ett belastningspris på dessa produkter. Menigos anbud FÖRVALTNINGSRÄTTEN mm· o 5 I JÖNKÖPING Enhet Mariestad uppfyller emelle1iid samtliga uppställda skall-krav varför det är kvalificerat att utvärderas. Det framgår med all tydlighet av såväl svensk som EG-rättslig domstols-• praxis på området att ett anbud som inte uppfyller samtliga uppställda skall-krav måste förkastas för att utvärderingen ska vara förenlig med prin­ cipen om likabehandling. Det är således ofrånkomligt att ett anbud som inte uppfyller alla uppställda skall-hav måste förkastas. Kommunen har tillagt: Demm överprövning gäller gruppen huvudgrossist, varugrupperna 1, 2, 4 och 10, samt undergrupperna 5.2, 5.6 och 5.8. Meniga har i sin klagan an­ gett produkter som återfinns inom andra varugrupper. Kommunen menar att samtliga produkter som vinnande anbud angett i dem1a grupp uppfyller ställda skall-krav. Detta medför att resultatet av utvärderingen skulle bli detsamma även om utvärderingen skulle gjorts i enlighet med Menigos tollrning av underlaget. Avtal har teclrnats för övriga produkter som inte omfattas av denna över­ prövning. Meniga har inte visat att Serveras produkter inom huvudgros­ sistgruppen inte uppfyller ställda skall-krav. Detta innebär att även om ut­ värderingen skulle gjorts på det sätt Meniga angett, skulle Servera ändå tilldelats kontraktet. Kommunen anser att förfrågningsunderlaget är utof r­ mat på ett sådant sätt att principerna om transparens och likabehandlande uppfyllts. I de fall ställda krav inte uppfyllts, har produkterna utvärderats med det belastningspris som angetts i underlaget. Att utvärderingen skulle göras på detta sätt framgår tydligt av förfrågningsunderlaget och är dessut­ om ett vedertaget sätt att utvärdera livsmedelsupphandlingar. Om förvalt­ ningsrätten anser att Menigos tollrning är den rätta innebär detta att även deras anbud ska förkastas, då även de offererat felaktiga produkter. Dess­ utom har det framkommit att man inte uppfyllt samtliga skall-krav i kvali­ ficeringen. DOM Sida 10 3784-10 E Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3784-10 E Enhet Mariestad Kommunen anser att förfrågningsunderlaget är utformat på ett sådant sätt att principerna om transparens och likabehandling uppfyllts. I de fall ställ­ da krav inte uppfyllts, har produkterna utvärderats med det belastningspris som angetts i underlaget. Att utvärderingen skulle göras på detta sätt fram­ går tydligt av förfrågningsunderlaget och är dessutom ett vede1iaget sätt att utvärdera livsmedelsupphandlingar. Menigo har därefter anfört följande: Beträffande de skall-hav som Servera inte uppfyllt i sitt anbud spelar det inte någon roll för utvärderingen av Serveras anbud vilka varugrupper des­ sa tillhör. Eftersom Serveras anbud inte uppfyller de i förfrågningsunderla-­ get uppställda skall-kraven ska bolagets anbud i sin helhet inte kvalificeras för utvärdering. Så som upphandlingen är utformad är det inte möjligt att diskvalificera delar av ett anbud och utvärdera övriga delar. En sådan an­ budsutvärdering skulle därför inte vara förenlig med principerna om trans­ parens och likabehandling. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Den aktuella upphandlingen påböijades före den 15 juli 2010. LOU skall därför tillämpas i den fram till nämnda dag gällande lydelsen. I I kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve-• rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmiionalitet iakttas. 12 kap. I § LOU innehåller bestämmelsen om att en upphandlande myn­ dighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, eller det anbud som det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska enheten ta hänsyn I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad DOM 2fl•'n '''] n .. ulu -ii - u ::i Sida 12 3784-10 E till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kost­ nadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Vill den upphandlande myndigheten - såsom vid förevarande upphandling - tillämpa regeln om det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet ska enheten således ange detta i förfrågningsunderlaget eller aimonsen eller inbjudan till upphandling och samtidigt ange vilka kriterier som den tillmäter betydelse. Omständigheterna ska, om de inte kan viktas inbördes, anges efter angelägenhetsgrad med den viktigaste först. Enligt förarbetena till den tidigare lagen om offentlig upphandling ska den upp­ handlande enheten inte bara noga ange dessa s.k. laingomständigheter utan också redan från början göra klart för sig hur olika omständigheter som servicegrad etc. kan värderas i ekonomiska termer (prop. 1992/93:88 s. 52). Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att rätten, om den upphai1dlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår att den aktuella upphandlingen genom­ förs som en öppen upphandling enligt LOU och avser successiva leveran­ ser av livsmedel till kommunernas kök inom skola, förskola och äldreom­ sorg samt till viss del cafeteria- och restaurangverksamhet till ett uppskattat värde av cirka 5 5 miljoner la per avtalsår. Upphandlingen omfattar fyra Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3784-10 E I JÖNKÖPING 7:DW - 0 5 Enhet Mariestad kommuner med Falköpings kommun som samordnare av upphandlingen. Vaij e kommun är att anse som en upphandlande myndighet och avtal mel­ lan denna och en eller flera leverantörer kan komma att tecknas på hela eller delar av sortimentet. Upphandlingen omfattar de produkter/ förpack­ ningar och uppskattade volymer som anges i bilaga 3 till anbudsinbjudan. Anbud får lämnas i sin helhet, i delar, del av volym, per kommun eller del av kommun. Avsikten är att tilldela kontrakt i form av ramavtal med den eller de leverantörer som efter genomförd anbudsprövning lämnat de eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbuden. Det efterfrågade sortimentet har indelats i 10 varugrupper. Varugrupperna är i sin tur indelade i undergrupper, vilka indelats i ett antal (totalt 580) s.k. positioner, motsvarande aktuell vara. I anbudsinbjudan uppger kommunerna att de avser att anta en för kommu­ nerna gemensam huvudgrossist som kan leverera större delen av produk­ terna inom varugrupperna 1 (Kolonial), 2 (Konserver), 4 (Kaffe) och 10 (Bryggerivaror) samt undergrupperna 5.2 (Djupfryst fågel), 5.6 (Glass) och 5.8 (Djupfrysta pureer). Möjligheten till delad upphandling gäller där­ för inte de angivna varu- och undergrupperna. Punkten 2. Krav på produkterna och 2.1 Beskrivning av varan/tjänsten i anbudsinbjudan innehåller bland annat följande. Det smiiment som anges i upphandlingens bilaga 3 motsvarar ca 85 % av kommunernas inköp av livsmedel. De angivna produkterna är de mest frekventa enligt tillgänglig statistik men upptar inte kommunens hela behov. Angivna fabrikat och beshivningar ska endast ses som vägledning till vad som efterfrågas. Enligt förfrågningsunderlaget kommer anbuden att vid anbudsutvärdering­ en bedömas i tre steg enligt följande: 1. Kvalificering (krav på företaget). 2. Prövning (krav på varan eller tjänsten). 3. Utvärdering (bedömning av angivnakriterier). Anbudmåsteklarakravenisteg1förattgåvidaretill steg 2 osv. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ';01[1 •''1 Sida 14 3784-10 E IJÖNKÖPING d.lfU "i\J· D5 Enhet Mariestad steg 2 (krav på varan eller tjänsten) kommer prövning kommer att ske av samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget. De anbudsgivare som blivit godkända i steg 1 och 2 går vidare till utvärderingsfasen (steg 3) där utvär­ dering sker enligt följande: 4.3.1 Kvalitet - Utvärdering och bedömning För att utvärdera kvaliten på produkter, utöver de obligatoriska kraven, kommer vissa utvalda positioner att testas när det gäller exempelvis lukt, smak, konsistens och utseende. Testerna utförs som blindtester där prov­ smakarna ej känner till produkternas fabrikat eller vem som offererat pro•­ duk:ten. Produkter som ej testas kommer att erhålla kvalitetsbetyg 3. Om test görs av en leverantörs produkt, kommer också motsvarande produkt från övriga leverantörer att prövas. Då anbuden inkommit avgörs vilka produkter som köparen önskar få erfarenhet av. Exempel på anledning kan vara att en produkt är ny, d v s inte kända för köparen. Kvalitetsbedömningen görs utifrån en sexgradig skala där 5 är det bästa möjliga betyget. Om en produkt av någon anledning inte kan utvärderas får den betyg noll. Exempel på detta kan vara att en produkt inte levereras i tid för provsmak­ ning eller har en kvalitet som inte motsvarar ställda krav för att fungera i verksamheten. Om betyg noll erhålls kommer belastningspriset att använ­ das. Produktens kvalitet kommer omvandlas till pengar och läggas till varans pris (s.k. Justerat pris som används vid utvärderingen). Vid tre i betyg sker ingen förändring av priset. Om betyget är lägre än tre belastas priset med en fastställd procentsats på referenspriset. Om betyget är högre än tre minskas priset med en fastställd procentsats på referenspriset. Varje betygssteg är vält 10 procent. Beräkningen av hur stor påverkan kva­ liteten har på det slutliga priset sker mot det referenspris som är lämnat i s01iimentslistan. Om Betyget är 5 innebär det att priset minskas med refe­ renspriset x 20 procent och är betyget 1 innebär det priset höjs med refe­ renspriset x 20 procent. Betyg 3 innebär att priset förblir oförändrat. Leve- Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3784-10 E rantören kan redan vid upprättandet av sitt anbud själv beräkna vilken på­ verkan olika kvalitetsvärderingar kommer att ha på sin produkt. Positioner som kommer att testas är t ex de som är av stor ekonomisk bety­ delse, produkter som är känsliga för olika former av hantering (t ex varm­ hållning) eller att det är stora smak- och/eller kvalitetsvariationer mellan olika offererade alternativ. 4.3.2 Belastningspris Belastningspriset är avsett att användas för positioner som en leverantör avstår ifrån att offerera eller för produkter som inte uppfyller ställda hav. Om leverantör avstår från att offerera eller offererar felaktigt på viss posi­ tion kommer avropande enheter att tvingas att köpa demia produkt utanför avtal, vilket kommer att medföra en avsevärd högre kostnad för köparen. Belastningspriserna är baserade på dagens inköpspris med ett tillägg på 30 procent. Om leverantören inte har möjlighet att tillhandahålla produkter som upp­ fyller kraven enligt god djuromsorg i bilaga 2, ska alternativ erbjudas. Pro­ dukt som inte uppfyller kraven på god djuromsorg kommer i utvärderingen att erhålla belastningspriset. Förvaltningsrättens bedömning För att få bifall till en ansökan om åtgärd enligt 16 kap. LOU krävs dels att ett fel förekommit i upphandlingsförfarandet, dels att felet är till men för sökanden. Ett sådant fel anses i regel föreligga när någon leverantör obehö­ rigen, d.v.s. i strid med reglerna i LOU, uteslutits från eller särbehandlats i anbudsförfarandet. Överprövning kan även ske av förfarandet efter det att anbudsförfarandet avslutats men innan avtal slutits, dvs. beträffande valet av leverantör. Till grund för framställningen i detta mål har sökanden i huvudsak åbero­ pat att den upphandlande enheten brutit mot principerna om likabehandling och transparens i LOU genom att i förfrågningsunderlaget uppställa skall­ laav på de produkter som omfattas av upphandlingen utan att sedan tilläm­ pa dessa som uteslutningsgrunder vid kvalificeringen av leverantörer. Vad I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Sida16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3784-10 E sökanden i detta fall avser med skall-krav synes vara de "K.ravspecifikatio­ ner för livsmedel" som anges i bilaga 2 till förfrågningsunderlaget. Sökan­ den har "exemplifierat" olika positioner i anbudssvaren där vinnaren av kontraktet som huvudgrossist, Servera R & S AB, inte uppfyllt krnvspeci­ fikationerna. Dessa utpekade positioner tillhör emellertid inte någon av de varugrupper som utgör kontraktet för huvudgrossist. Sökanden har anfört att de återfunna felen talar med stor sannolikhet för att ett tämligen stort antal positioner innehar motsvarande brister samt vidare uppgett att dessa skulle, då de inte uppfyller ställda krav, utvärderats med belastningspris. Sökandens talan i detta mål innefattar inte något ifrågasättande av utvärde­ ringsmodellen som sådan (dvs. den valda modellens förenlighet med prin­ ciperna om transparens och förutsebarhet). Talan avser således endast frå­ gan om den upphandlande myndigheten frångått de i förfrågningsunderla­ get angivna principerna för hur utvärderingen ska genomföras och om sö­ kanden därav lidit eller kan komma att lida skada. Som huvudprincip i mål om upphandling bör krävas att den paii som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger på vilka om­ ständigheter han grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). Av vad sökanden anfört och åberopat i detta mål kan förvaltningsrätten inte finna annat än att åberopade omständigheter är hänförliga till delar av upphandlingen som inte är föremål för prövning i detta mål. Det är således inte i målet tillfredsställande visat att kommunernas ramavtal med huvud­ grossist tillkommit på felaktiga grunder eller genom felaktigt förfarande i LOU:s mening. Det är därutöver inte i målet visat att sökanden på grund av i målet åbero­ pade omständigheter angående upphai1dlingen i alla dess delar, lidit eller kai1 komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 1-2 § § LOU. Framställningen om åtgärd enligt LOU kan därför inte bifallas på i målet anförda omständigheter. I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3784- 1 0 E Jan fällman II I JÖNKÖPING Enhet Mariestad HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 1 09/1 d LOU) ;. ,U\kA.X.NvY- /'\ �l�