�IMARRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2015-12-17 Meddelad i Jönköping Ombud: Advokat Anders Boquist MAQS Law Film Advokatbyrå iMalmö KB Box226 201 22Malmö MOTPART Karlshamns Hamn AB, 556016-9467 Box8 374 21 Karlshamn Ombud: Advokaterna Sara Li Olovsson och Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Växjös dom den 15 september 2015 i mål m 2366-15, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transp01ter och posttjänster (LUF) Kll1MARRÄTTENSAVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att upphandlingen ska göras om. KLAGANDE ""1r --12- 1 7 Dnr KSnr OP System AB, 556224-2296 Box 150 261 22 Landskrona Avd Mål nr 2583-15 Aktbil 1 Dok.Id 182896 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Desöksadrcss Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-1619 68 E-post: knmmarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattcnijonkoping.domslol.se Expcditionstid måndag� fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET �j,J I KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING YRKANDEN M.M. 2 Mål nr 2583�15 OP System AB (bolaget) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, i första hand förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Mantsinen Group Ltd OY förkastas och att en ny utvärdering äger rnm med beaktande av bolagets anbud. I andra hand yrkar bolaget att kammarrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Förfrågningsunderlagets kravspecifikation under punkten 4.1 uppställer krav på att den levererade hamnkranen "ska vara godkänd för personbefordran med korg". Något generellt godkännande för personbefordran med korg finns emellertid inte för mobila hamnkranar. Istället gäller Arbetsmiljöverkets föreskrifter, av vilka det framgår att ett sådant godkännande kan ges först efter att kranen levererats till köparen och, tillsammans med den eller de arbetskorgar som ska användas, inspekterats av ett behörigt kontrollorgan. Det aktuella kravet är alltså inte möjligt att uppfylla innan kranen har levererats och kombinationen med arbetskorgen besiktigats med godkänt resultat enligt Arbetsmiljöverkets föreskrifter. Eftersom Karlshamns hamn trots detta antagit anbudet från Mantsinen har detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Karlshamns Hamn AB anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Det aktuella kravet är möjligt att uppfylla vid tiden för ingivandet av anbudet genom att offerera en maskin som är CE-märkt i alla relevanta delar och därmed godkänd för den aktuella användningen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser framgår av förvaltningsrättens dom. Karlshamns hamn har i förfrågningsunderlaget (punkten 4.1) uppställt ett krav på att den i upphandlingen aktuella kranen ska vara godkänd för KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 3 Mål nr 2583-15 personbefordran med korg. Av utredningen i målet framgår emellertid att ett sådant godkännande inte är möjligt att erhålla innan kranen har levererats till köparen och därefter besiktigats tillsammans med den arbetskorg som denne avser att använda Gfr Arbetsmiljöverkets föreskrifter Tillfälliga personlyft med kranar eller trnckar, AFS 2006:7). Det är med andra ord inte möjligt för någon leverantör att uppfylla det aktuella ska-kravet. Vad Karlshamns hamn anfört om CE-märkning saknar i sammanhanget betydelse. Att i ett filrfrågningsunderlag uppställa ska-krav som inte är möjliga för leverantörema att uppfylla strider mot de för LUF grundläggande principerna om öppenhet, förntsebarhet och likabehandling, i synnerhet om - som i filrevarande fäll - det vinnande anbudet tilldelats upphandlingen på just den gnmden att det påstås uppfylla det aktuella kravet. Däm1ed har också OP System riskerat att lida skada. Det föreligger alltså förutsättningar att ingripa mot upphandlingen i enlighet med bestämmelserna i LUF. Felet är att hänföra till förfrågningsunderlagets utfonnning och således till upphandlingens konlamensuppsökande skede. Detta innebär att bolagets överklagande ska bifallas på så sätt att såväl Karlshamns hamns tilldelningsbeslul som förvalhiingsrättens dom ska upphävas och upphandlingen göras om. ·,. ammarrättslagmannenHåkanLöfgren(ordförande), anmarrättsrådet Anna Flyme Ahlstrand och tf. kammarrättsassessorn Ja 1 har deltagit i avgörandet. Bilaga A 1 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IVÄXJÖ 2015-09-15 Meddeladi Växjö OP System AB, 556224-2296 Box 150 261 22 Landskrona MOTPART Karlshamns Hamn AB, 556016-9467 Box8 374 21 Karlshamn SAKEN Mål nr 2366-15 SÖKANDE Överprövning enligt lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår OP System AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 119729 Postadress Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box42 351 03 Växjö 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2366-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Karlshamns hamn AB (Karlshamns hamn) har genomfört en upphandling kallad "mobil hamnkran 8,5 ton/28,5 meter". Matsinen Group Ltd Oy (Matsinen) vann upphandlingen. I tilldelningsbeslutet angavs att det mest kritiska kravet var att kranen skulle vara godkänd för personbefordran. OP System AB (OP System) ansöker om överprövning av upphandlingen. I första hand yrkas att utvärderingen ska göras om på så sätt att vinnande anbudetförkastas. Avseende personbefordran i kran uppfyller vinnande anbudet endast kravet på CE-märkning. Godkännande från Arbetsmiljö­ verket och CE-märkning är inte samma sak. Vinnande anbudet skiljer sig inte från anbudet fr�n OP System avseende CE-märkningen. Dessutom kan man av vinnande anbudet inte utläsa att de är godkända för personbeford­ ran. Detta har Karlshamns hamn själva tolkat in. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Det aktuella kravet är omöjligt att ställa. Dessu­ tom har Karlshamns hamn inte klarlagt gällande omständigheter fön-än nu. Karlshamns hamn bestrider bifall och har i huvudsak anfört följande. En­ ligt bestämmelserna i Arbetsmiljöverkets föreskrifter (AFS 2006:6) måste en maskin som används för persontiafik vara konstrnerad och tillverkad för ändamåletd.v.s.varaCE-märktföruppgiften. Detgårinteattfådispens från dessa regler. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LUF får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upp­ handling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Av 16 kap. 6 § LUF framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska 3 F ÖR V AL T N I N G S R Ä T T E N D O M 2 3 6 6 - 1 5 I VÄXJÖ göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denria lag och detta har medfött att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. · Enligt I kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Fön>altningsrätten görföljande bedömning Domstolen har enbart att pröva vad som omfattas av partemas yrkanden samt åberopade handlingar. Krav som uppställs i en upphandling kan delas upp i obligatoriska krav och icke_ obligatoriska utvärderingskriterier. Transparens och tydlighet Av förfrågningsunderlagets kravspecifikation framgår under punkt 4.1 och punkt 4 ,2 att kranen ska vara konstrnerad och godkänd för att köras inom ettoffentligthamnområdesamtvaragodkändförpersonbefordranmed korg. Kranen ska uppfylla föreskrifter från svenska myndigheter samt gäl­ lande EU regler. Kranen ska konstrueras enligt FEM standard. Anbudsgi­ varen redovisar klassifikation. för kranens konstruktion, maskiner och komponenter i anbudet. Under rnbriken "dokumentation" under punkt 4.10 i förfrågningsunderlaget ska kranen levereras CE-märkt och i övrigt efter gällande lagstiftning i Sverige och EU. För kranens konstrnktion och ar­ betssätt ska det medfölja en detaljerad dokumentation på svenska. Doku­ mentationen ska som minimum innehålla operationsvägledning; service­ manual och smö1j� ochunderhållsvägledning; komponentbeskrivning och 4 F Ö R V A L T N I N GSR Ä T T E N D O M 2 3 6 6 � 1 5 I VÄXJÖ manualer för samtliga komponenter och el-utrustning; program med nöd­ vändig mjukvara samt digitala plan- och uppställningsritningar. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det av förfrågningsundel'laget att kranen ska vara CE-märkt och följa tillämpliga europarättsliga och svenska . bestämmelser. Enligt vad OP System har anfört är inte visat annat än att kravet är tillräckligt tydligt fommlerat. Det kan därför inte anses visat att det ställda kravet skulle stå i sh·id mot gällande bestämmelser i LOU, Vinnande anbudets kravuppfyllnad Av för:fi:ågningsunderlaget kan däremot inte anses framgå att anbudsgiva­ ren till anbudetmåste infoga bevis på CE-märkning eller att övrig lagstift­ ning efterföljs. OP System har inte heller visat att Karlshamns hamn haft anledning att anta att vinnande anbudet inte skulle ha uppfyllt aktuellt krav. En upphandlande enhet är fri att välja vilka krav som ska ställas samt om kravuppfyllnaden ska bevisas i fonn av dokument. Detta gäller under för­ utsättning att ställda krav inte står i strid mot LUF. OP System har därför inte visat att vinnande anbudet från Mantsinen Group Ltd Oy borde ha för­ kastats. Dessutom skulle anbuden utvärderas efter det ekonomiskt mest fördelaktiga priset och efter flera olika kriterier. Det OP System anfört är därför inte tillräckligt för att visa på vilket sätt denne har lidit skada. För­ valtningsrätten finner alltså att OP System:s ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109-1D-LOU) Elisabeth Lewin Föredragande har varit Hele�e Larsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill övel'ldaga kammat'l'ättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen, Skl'ivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skick(IS eller llimnas till kamm(lrrätten, Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre vecko1· från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fö1• överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvalh1ingsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det .finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta fö1valtningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1 09 1 ) om offentlig upphan dling, l agen (2007: 1 0 92) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänstel' eller lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbatt. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skl'ivelsen med övel'Jdag:mde ska inneltålia följande uppgifter; l. den klagandes 11amn, person-/organisationsnummer, postadress, e•postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e•postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefomiummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammar�ättens nanm, målnummer samt dagen för beslutet. 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd. 4. den ändring av kamman-ättens beslut som klaganden vill fa till stånd och skälen för detta. 5. debevi�somklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. Bilaga B Bilaga www.domstol.se