FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-09-24 Meddelad i Stockholm Målm 11531-12 Enhet 16 Sida 1 (9) SH bygg, sten och anläggning AB, 556051-9232 Ombud: Advokaten Viktoria Edelman ochjur.kand. Madeleine Sundin Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 10362 Stockholm MOTPART Trafik- och renhållningsnämnden i Stockholms Stad Ombud: Stadsadvokaten Oscar Jacobsson Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 10535 Stockholm SAKEN ··• l(OM�WRRfNSVfJ,gl!{[EJ I 2012 -09- 2 6 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 258968 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom:se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Sida 2. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11531-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN Stockholms stad genom dess trafik- och renhållningsnämnd (staden) ge­ nomför en upphandling, enligt öppet förfarande, av generalentreprenad i form av avropsavtal. Upphandlingen omfattar löpande gatuunderhåll och markarbeten bestående av ombyggnad av gator, cykelvägar, dagvattenled­ ningar, beläggningsarbeten samt underhåll av bergbranter och benämns Årsavtal 2013, Markarbeten och löpande gatuunderhåll, Ytterstaden. Enligt upphandlingsföreskriftema ska anbud med lägsta pris antas. SH bygg, sten och anläggning AB (bolaget) är en av flera leverantörer som har lämnat anbud. Enligt tilldelningsbeslut den 23 maj 2012 avser staden att tilldela entrepre­ naden en annan leverantör än bolaget. I bilaga till tilldelningsbeslutet anger staden bl.a. följande. Bolagets anbud uppfyller inte kraven på personal och kompetens eftersom det i referenserna saknas löpande gatuunderhåll och har därmed inte kvalificerat sig för utvärdering. Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen f'ar avslutas innan rättelse vidtagits genom att en ny anbudsut­ värdering genomförts vid vilken bolagets anbud tas med i -utvärderingen. Som grund för yrkandet har angetts följande. De principer som ska gälla för offentlig upphandling innebär att alla anbudsgivare ska behandlas på ett likvärdigt och förutsebart sätt. Att ett anbud diskvalificeras trots att till­ räckliga referenser ingetts, av vilka det tydligt framgår att kvalifikationerna för upphandlingen är uppfyllda, innebär att anbudsgivarna inte behandlas på ett likvärdigt sätt. Upphandlingen har därmed inte genomförts i enlighet med principen om likabehandling. Eftersom detta har fått till följd att bola­ get inte har tilldelats kontraktet har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. I STOCKHOLM Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11531-12 Allmänna avdelningen . ·· Staden bestrider bifall till ansökan på den grunden att staden inte har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. I stadens Förfrågnings-· underlag Utvärderingsmall för byggentreprenörer, handling 13.2, anges att det anbud kommer att antas som har lägsta pris. Vidare anges under rubri­ ken Teknisk och yrkesmässi'g kapacitet som krav på anbudsgivaren att: "Anbudsgivare eller företrädare för denne ska under en 12 månaders period de fem senaste åren utfört minst ett uppdrag som till sitt ekonomiska värde uppgår till minst 1 5 miljoner kronor/år samt till sin art, innehåll och om­ fattning motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdrag. Uppdraget ska ha uppfyllt uppdragsgivarens ställda mål/krav." I de Administrativa föreskrifterna (AF) anges följande under AFC.1: Entreprenaden omfattar löpande gatuunderhåll och markarbeten bestående av ombyggnad av gator, gångbanor, cykelvägar, dagvattenledningar, be­ läggningsarbeten samt underhåll av bergkanter. Arbetena är av underhållskaraktär. /... .I Entreprenadens omfattning i detalj framgår av handlingarna under AFB.22" Bolaget har lämnat in tre referensblanketter samt en referenslista med öv­ riga referenser (som inte har ett garanterat värde över 15 miljoner kr). Av referenserna framgår att bolaget har flera pågående årsavtal innefattande bl.a. anläggningsarbeten inom gata, VA och park, markarbeten såsom schaktnings-, grundläggnings-, väg- och finplaneringsarbeten samt arbeten med trafiksäkerhetsåtgärder, tillgänglighetsanpassningar, om- och nybygg­ nad av gata, park, VA, stenar?eten samt underhåll och nyläg�g av led­ ningar. Med de tre referenserna har bolaget visat att det har stor erfarenhet av utförande av löpande mark- och anläggningsarbeten och att bolaget så- I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11531-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ledes har den kapacitet som krävs för att utföra de arbeten som anges i de administrativa föreskrifterna. Det är oklart vad staden anser saknas i bolagets referenser som medfört att bedömningen gjorts att bolaget inte skulle ha kapacitet till att utföra arbe­ ten i den omfattning som efterfrågas. Tvärtom framgår det tydligt att bola­ get genom ett annat kommunalt årsavtal med Upplands Väsby kommun, vilket löpt under många år, utför mark- och anläggningsarbeten inom gata av precis samma karaktär som staden nu genomför upphandling av. Att detta inte skulle innefatta löpande underhåll är en alltför restriktiv tolkning som saknar grund. Bolaget har stor erfarenhet av att utföra mark- och anläggningsarbeten. I de årsavtal som bolaget har hänvisat till i referensblanketterna ingår också löpande underhållsåtgärder. Det är inte någon avgörande skillnad om en leverantör i referensblanketterna anger att man genom årsavtal utför mark­ arbeten på gata i stället för att ange att man utför arbeten med gatuunder­ håll. Det är enbart en fråga om skilda formuleringar som inte har någon reell betydelse för den kapacitet som bolaget har. Staden har således inte haft skäl att diskvalificera bolaget enbart på ·grund av att ordet "underhåll" inte nämnts i beskrivningen av uppdragens art, innehåll och omfattning. Det är uppenbart att detta ingår i de årsavtal som bolaget har referat till. Bolagets kontaktperson gällande referensen Upplands Väsby kommun har, förutom att underteckna referensblankett som anger att kraven är upp­ fyllda, även bekräftat att bolaget inom ramen för det avtal för anläggnings­ arbeten som bolaget innehar har utfört löpande gatuunderhåll i enlighet med vad som anges i e-brev av den 14 juni 2012. De arbeten som han an­ gett i sitt e..:brev avser just de anläggningar som uppräknas i Förfrågnings­ underlag Arbetsbeskrivning, handling 11.1, som anläggningar i entrepre­ naden. I vart fall Upplands Väsby kommuns avtal har således innefattat sådant löpande gatuunderhåll som staden efterfrågat. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11531-12 Av bolagets tre referenspersoner har en angett att han i och för sig har bli­ vit kontaktad av staden men att man inte diskuterade löpande gatuunder­ håll, en annan har angett att han blivit kontaktad av staden men den tredje kontaktpersonen; avseende Upplands Väsby kommun, har uppgett att han inte har blivit kontaktad av staden. Om en sådan kontakt tagits hade det :framkommit att löpande gatuunderhåll ingick i detta avtal. I handling 11.1 anges som exempel på löpande gatuunderhåll reparation av slithål(s.k.potthål). Uppenbarligenkansåledesävenannatkommaatt ingå i åtagandet enligt denna besJ_aivning. För det fall en formulering kring just lagning av slithål var av avgörande betydelse för om ett anbud skulle godtas eller ej borde vikten av detta tydligt ha framgått av förfrågningsun­ derlaget. Vid en utvärdering skulle bolaget ha haft ett lägre pris än det nu antagna anbudet. Bolaget'hade således vid en utvärdering.kunnat tilldelas kontrak­ tet. Bolaget har därigenom lidit eller riskerat att lida skada. Staden anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. I AF lämnas i AFA.21 en översiktlig information om förmålet för upphandlingen. I punk­ ten anges att entreprenaden omfattar löpande gatuunderhåll och markarbe­ ten bestående av ombyggnad av gator, gångbanor, cykelvägar, dagvatten­ ledningar, beläggningsarbeten samt under håll av bergkanter. I AFC. l åter­ ges samma information om objektet. Därutöver anges i fjärde stycket att avropens sammanlagda värde under entreprenadtiden är beräknat till 40 miljoner kronor per år varav cirka 20 miljoner per år avser löpande ga­ tuunderhåll. Vidare anges att entreprenadens omfattning i detalj framgår av handlingarna som räknas upp i AFB.22. En av handlingarna som räknas upp i AFB.22 är handling 1 1.1 som är en särskild arbetsbeskrivning för löpande gatuunderhåll. I handlingen beskrivs löpande gatuunderhåll som reparation av slithål (s.k.potthål), spricklagning I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11531-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen och justering av mindre svackor m.m. Reparation av slithål är en bety­ dande del av löpande gatuunderhåll men det omfattar även andra åtgärder. Det har inte varit avgörande men en formulering knng just reparation av slithål. Det avgörande är, enligt tydliga och klara förutsättningar angivna i förfrågningsunderlaget, att referensuppdragen avsett löpande gatuunder­ håll. I handling 11.1 redogörs vidare för krav i fråga om hantering av felanmälningar och åtgärdstider, vilka åtgärder som ska vidtas utan avrop, hur arbete med slithål ska bedrivas, vilka anläggningar som ingår i eme­ prenaden m.m. När det gäller åtgärdstider preciseras exempelvis när ett fel ska anses utgöra en akut fara. Enligt beskrivniJ;igen ska fel som berör kör­ banan på trafikleder, bussgator, övriga högtrafikerade gator (>8 000 fordon per dygn) samt på högtrafikerade gång- och cykelytor bedömas som akuta. Vid fel som bedöms som akut ska utryckning ske omgående och om behov finns ska skadan omedelbart oskadliggöras ur säkerhetssynpunkt t.ex. ge­ nom avstängning eller annan åtgärd. Åtgärden ska i möjligaste mån utföras så att trafikstörning inte uppstår. Av arbetsbeskrivningen i handling 11.1 följer att löpande gatuunderhåll är en särskild arbetsinsats som skiljer sig från den delen av uppdraget som avser annat markarbete. Det kan vara fråga om akuta åtgärder som entreprenören av säkerhetsskäl måste ha be­ redskap att snabbt avhjälpa; exempelvis en grop mitt i en huvudled som måste avhjälpas omedelbart. Enligt handling 13.2 ställs krav på anbudsgivaren ifråga om teknisk och yrkesmässig kapacitet. Anbudsgivaren ska enligt punkt 1.4 kunna styrka att denne har resurser, kompetens och erfarenhet att organisera, utföra och folja upp entreprenaden. Med hänsyn till arbetets karaktär och då en!repre­ naden till hälften avser löpande gatuunderhåll måste det uppdrag som an- .. budsgivarna åberopar till styrkande av att kravet i handling 13.2 punkt 1.4 på tidigare erfarenhet är uppfyllt omfatta löpande gatuunderhåll. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11531-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen De tre referensuppdrag som bolaget åberopar avser inte enligt respektive beskrivning i anbudet löpande gatuunderhåll utan anläggningsarbeten inom gata, VA och park (Upplands Väsby kommun), bygg- och anläggningsar­ beten inom fjärrvärmeområde, underhåll av befintliga ledningar samt nyan­ läggning (Vattenfall Värme Uppsala AB) samt mark- och anläggningsar­ beten såsom schakt-, grundläggnings-, VA-, väg- och finplaneringsarbeten (Landstingsservice i Uppsala län); Staden bestrider att de arbeten som referensuppdragen avser är "av precis samma kar�tär" som nu upphandlas och att det skulle vara uppenbart att löpande underhåll ingår i de åberopade referensuppdragen. Mark- och an­ läggningsarbeten är inte detsamma som löpande gatuunderhåll. Staden be­ strider vidare att bolagets "årsavtal för anläggningsarbeten inom gata, VA och park" innefattar även underhållsarbeten på gata. Som ett led i prövningen av anbudet har staden för att kontrollera arten av referensuppdragen kontaktat de referenspersoner som bolaget angett. Refe­ renspersonerna har i samtliga tre fall bekräftat att löpande gatuunderhåll inte ingått i respektive uppdrag. Det av bolaget åberopade e-brevet av den 14 juni 2012 fanns inte med i bolagets anbud och kan därför inte tillmätas någon betydelse. I och för sig kan konstateras att de åtgärder som anges i -detta e-brev inte avser löpande gatuunderhåll enligt den arbetsbeskrivning som anges i handling 11.1. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN. DOM 115 3 1-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol får överpröva en upphandling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. I 16 kap. 6 § LOU stadgas, såvitt nu är av intresse, följande. Om den upp­ handlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Frågan är om bolaget har uppfyllt de krav på uppdraget som enligt För­ frågningsunderlag Utvärderingsmall för byggentreprenader, handling 13.2 punkt 2, ställs upp i upphandlingsföreskriftema, AFB.22. I dessa föreskrif­ ter hänvisas till Förfrågningsunderlag Arbetsbeskrivning för löpande un­ derhåll, handling 11.1. I handling 11.1 redovisas definition av löpande gatuunderhåll: "Löpande gatuunderhåll är de underhållsåtgärder av mindre omfattning som utförs fortlöpande för att upprätthålla en anläggnings avsedda funkt­ ion:. Åtgärder vidtas varefter behov konstaterats. Åtgärden har visst rest­ värde efter utförandet. Exempel på arbeten kan vara reparation av slithål (s.k. potthål), spricklagning, justering av mindre svackor m.m." Vidare redogörs i denna handling för skall-krav gällande mottagning av felanmälningar under arbetstid samt gällande åtgärdtider avseende sådana anmälningar: "När en felanmälan mottagits skall omedelbart en bedömning göras om felet utgör en akut fara. Fel som berör körbanan på trafikleder, bussgator, övriga högtrafikerade gator (>8.000 F7D) samt högtrafikerade GC-ytor skall därvid i allmänhet bedömas som akuta. Vid fel som bedöms som akut skall utryckning omgående ske och om behov finns skall skadan omedel­ bart oskadliggöras ur säkerhetssyiipunkt t.ex. genom avstängning eller an- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 11531-12 nan åtgärd. Åtgärden skall i möjligaste mån utföras så att trafikstörning ej uppstår." I handling 13.2 punkt 1.4 anges vidare att: "Anbudsgivare eller företrädare för denne ska under en 12 månaders period de fem senaste åren ha utfört (kan även gälla pågående uppdrag) minst ett uppdrag som till sitt ekonomiska värde uppgår till minst 15 miljoner kro­ nor/år samt till sin art, innehåll och omfattning (med omfattning avses ej ekonomiskt värde) motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdrag." Förfrågningsunderlaget är så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad staden tillmäter betydelse vid upphand­ lingen. Vad bolaget har angett i sitt anbudsformulär vid sin beskrivning av lämnade referensuppdrags art, innehåll och omfattning kan inte anses mot­ svara löpande gatuunderhåll såsom detta begrepp preciserats i förfråg­ ningsunderlaget. Staden har därför med rätta förkastat bolagets anbud på denna grund. Upphandlingen har således inte genomförts i strid med principen om lika­ behandling. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU och ansö­ kan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Anna Lönnestav rådman Handläggare har varit Anna Cederberg. •· • SVERIGES DOMSTOLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öve.rk:laga förval�ttens beslut ska skriva till Kamm;nj.tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iämn:as till förvaitn:ingsrätten. Överkhg.mctet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor fcl:o. den dag då klaganden :fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid fcl:o. den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklaga.ndet :infall.er på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, juhfton eller nyfu:sa:Fton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vaxdag. För att ett överlclagande ska kunna tas upp i bmmar6i:ten fordras att prövningstillstå:n.d meddelas. Kammanätteri färnnar prövrringstillstå:n.d om det är av vfrt för ledning av :tättstill.äm.pningen att överkhgandet prövas, anledning föiekotnm.er till ändring i det slut vartill förvaitningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklaga.ndet Om prövrungstillstå:n.d inte meddelas står förvaltningsrätten.s beslut fast Det är därför vili:igt att det klart och tyclligt framgår av ö".erkhgandet till kammarrätten varför nn a.:nser att prövningstillstå:n.d bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltrungsrättelis rui.mn, målnummer sarnt dagen för beslutet, 4. de tl:21 so:ni k1aganden anger till st6d för begäran om prövnin.gstillstånd., 5. den ändring av förvalmingsrätten.s beslut som klagan.den vill få till stånd, 6. de bevis som khgmden vill åberopa och vad han/hon vill styJ:ka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klagan.den. eller hans ombud Adressen iill förva.1:trungsrätten. framgår av beslutet Om klagan.den. anlitår ombud ska denne sända in fuTu:ruikt i o:tigmal sarnt uppge sitt n.anm, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift än.dras, ska Ni utrn dröjsmål anmäla ändringen. till kammattät:ten. I :tnål om öve:tprövn:ing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upprundling eller la.gen (2007:1092) om upprunclling mom områdena. vatten, energi, transporter och posttjänster fu avtal slutas .i:om.n tiden. för överkh.gande av :rättens dom eller beslut hal: löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar hal: gått fcl:o. det att rätten avgjort målet eller upphävt ett :interimistiskt beslut I vissa :full får avtal slutas omedeThart. Ett överkh.gande av rättens avgörande får ro.te prövas sedan avtal hår slutits. Fullstmdig information :finns i 16 kapitlet i de ovan angivm� :Behöver Ni fler upplysrungar om hur .trum överkhi.gatkanNivändaErtill förvaltn:in.gsrätten.. DV3109/1ALOU den klagand� namp.,, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adres·s och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuellannanplats därklagandenkan nås för de1g±vning lämnas om dessa uppgifter :inte tidigare uppgetts i :toålet Om någon person- eller adtessuppgift: ändras är det-viktigt ått anrn2lan rnst görs till kamroarriitt�